Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг допускает установление преференций национальным поставщикам (подрядчикам) [401] , в связи с чем в большинстве стран, входящих в СНГ, предусмотрены указанные преференции (напомним, большинство законов о закупках стран СНГ и Восточной Европы основаны на указанном Типовом законе). Так, в Азербайджане при проведении закупочных процедур допускается установление в «сборнике основных условий тендера» так называемой льготной поправки для местных товаропроизводителей (подрядчиков) [402] . В Армении возможно установление преференции в размере до 20% предлагаемой цены тому участнику, «который обязуется при выполнении контракта использовать трудовые и производственные ресурсы отечественного происхождения более чем на 50 процентов» [403] . Поддержка «отечественных товаропроизводителей, отечественных поставщиков работ, услуг, отечественных предпринимателей» предусмотрена законодательством о государственных закупках Казахстана [404] . В Киргизии предусмотрена преференция для товаров, произведенных в республике, – до 20% стоимости, – и для работ, выполняемых отечественными подрядчиками, – до 10% их стоимости [405] . Внутренним поставщикам (подрядчикам) в Таджикистане предоставляются льготы в размере 20% при оценке тендерных заявок на товары, а также в размере 10% на работы и услуги. [406]

401

Согласно подп. «d» п. 4 ст. 34 Типового закона, «если это допускается подзаконными актами о закупках (и при условии утверждения… (государство, принимающее настоящий Закон, назначает утверждающий орган)), при оценке и сопоставлении тендерных заявок закупающая организация может применять преференциальную поправку в пользу тендерных заявок на работы внутренних подрядчиков или в пользу тендерных заявок на товары внутреннего производства, или в пользу внутренних поставщиков услуг. Преференциальная поправка устанавливается в соответствии с подзаконными актами о закупках и отражается в отчете о процедурах закупок».

402

См. ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» // http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html

403

См. п. 9 ст. 34 Закона Республики Армения от 19 июля 2000 г. № ЗР-62 «О закупках» // http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1491&lang=rus

404

См. ст. 44 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» //постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 г. № 1353 «Об определении мер государственной поддержки категорий отечественных потенциальных поставщиков» // САПП Республики Казахстан. – 2007. – № 50. – Ст. 626.

405

Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.

406

См. п. 1, 3 ст. 18 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг» // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158.

Установление преференций национальным поставщикам является весьма распространенной практикой.

В соответствии с правилами Всемирного банка преференции отечественным поставщикам (подрядчикам) не могут превышать 15% предполагаемой цены контракта на поставку товаров и 7,5% на производство работ. Однако общим правилом является то, что такие преференции должны быть исключением и регламентироваться национальным законодательством или подзаконными актами. [407]

407

Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 33.

Как указывает К.В. Кузнецов, помимо специальных ограничений доступа иностранных поставщиков к госзаказам все чаще используются таможенные пошлины и нетарифные ограничения (стандарты, сертификаты, лицензии и т. п.), а то и прямой запрет. В Египте, например, участие зарубежных компаний в тендерах (за исключением закупок Министерства обороны) возможно только через местных агентов. А в Омане участником тендера необходимо иметь местного спонсора или партнера, которые зарегистрированы в Тендерной комиссии и Министерстве торговли и промышленности. [408]

408

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 136.

В России в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) был закреплен приоритет национальных поставщиков перед иностранными. В соответствии со ст. 6 указанного Закона иностранные поставщики (исполнители) товаров (работ, услуг) могли принимать участие в конкурсе «в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно». Аналогичная норма содержалась в первоначальной редакции п. 4 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд.

В Законе № 94-ФЗ закреплен национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами (ст. 13 Закона). Указанный режим к товарам иностранного государства применяется в том случае, если аналогичный режим установлен в этом государстве к товарам российского происхождения. Национальный режим не действует в случаях, установленных международными договорами, Законом № 94-ФЗ или иными федеральными законами.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время это Министерство экономического развития Российской Федерации [409] ), может устанавливать «условия допуска» иностранных товаров для целей размещения заказов в двух случаях: 1) если в иностранном государстве в отношении российских товаров не введен национальный режим; 2) если товары российского происхождения «имеют приоритет» по отношению к иностранным товарам. [410]

409

См. п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 // СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.

410

Заметим, что до 31 декабря 2010 г. действовал приказ Министерства экономического развития РФ от 5 декабря 2008 г. № 427 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2009. – № 3), в соответствии с которым при проведении торгов участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения (перечень которых определен приказом), предоставлялись преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов. Также приказом устанавливался перечень товаров, происходящих из Республики Беларусь, которые допускались для целей размещения заказов «в порядке и на условиях», предусмотренных для товаров российского происхождения.

Правительством РФ могут устанавливаться запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства. В настоящее время такие запреты и ограничения установлены [411] . Стоит заметить, что аналогичные запреты имеют место и в других странах. Так, в абз. 2 §100 директивы GWB Федеративной Республики Германии описываются заказы, которые не подпадают под действие правовых норм о госзакупках и доступ к которым «закрыт» для иностранных поставщиков (заказы, объявленные секретными в соответствии с правовыми и административными нормами ФРГ; заказы, исполнение которых связано с особыми мерами безопасности или с требованием соблюдения интересов безопасности государства [412] ).

411

См.: Постановление Правительства РФ от 13 июня 2006 г. № 369 «Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2006. – № 25. – Ст. 2729.

412

См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / П.М. Волков, А.В. Кашанин, И.Г. Краснова и др.; под ред. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 595.

В специальной литературе встречаются предложения по ограничению участия иностранных поставщиков в государственных (муниципальных) закупках. Так, например, С.Е. Жук предлагает «для иностранных лиц, подавших заявку на заключение государственного контракта, законодательно установить обязательность предоставления вне зависимости от цены контракта одного из способов обеспечения исполнения государственного контракта в форме банковской гарантии, поручительства, страхования ответственности либо передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта». [413]

413

Жук С.Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011.– С. 11.

Некоторые специалисты по закупкам предлагают также «ввести возможность предоставления ограниченной региональной преференции (до 5%)», которая, по их мнению, «позволит НДС, налог на прибыль и социальные отчисления оставить в регионе, что упрочит региональные и местные бюджеты, создаст дополнительные рабочие места (сократит безработицу), уменьшит издержки по удовлетворению потребности, в том числе на контроль и мониторинг исполнения заказа, облегчит взаимодействие с поставщиком» [414] . Указанное предложение представляется противоречащим Конституции РФ, в которой провозглашено единство экономического пространства России (ч. 1 ст. 8), а также недопустимым с точки зрения построения единой системы размещения государственных и муниципальных заказов в нашей стране. Вопрос об установлении преференций национальным поставщикам является весьма дискуссионным [415] , поощрение же регионального протекционизма представляется вовсе опасным.

414

См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 27.

415

Бывший премьер-министр Великобритании Гордон Браун, например, назвал государственный протекционизм «дорогой к гибели» (см.: Кокарева Л.М. Указ. соч. – С. 122).

В определенных Законом № 94-ФЗ случаях при размещении заказов могут предоставляться преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы, [416] а также организациям инвалидов [417] . Эти преимущества предоставляются в отношении предлагаемой цены контракта в размере до 15% при размещении заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд путем проведения торгов (см. п. 12 ч. 4 ст. 21, ч. 3 ст. 28, п. 2 ч. 5.2 ст. 37, ч. 3 ст. 38 Закона).

416

Перечень видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, утвержден постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2000 г. № 89 // СЗ РФ. – 2000. – № 6. – Ст. 769.

417

Для целей Закона № 94-ФЗ «под организациями инвалидов понимаются общероссийские общественные организации инвалидов (в том числе созданные как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее чем восемьдесят процентов, и организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов и среднесписочная численность инвалидов в которых по отношению к другим работникам составляет не менее чем пятьдесят процентов, а доля оплаты труда инвалидов в фонде оплаты труда – не менее чем двадцать пять процентов» (ч. 2 ст. 14 Закона № 94-ФЗ).

Перечни товаров (работ, услуг), при размещении заказов на которые могут предоставляться преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы, а также организациям инвалидов, утверждены постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 г. № 175 «О предоставлении преимуществ учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов, участвующим в размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». [418]

418

СЗ РФ. – 2008. – № 12. – Ст. 1135.

Еще одним преимуществом организаций уголовно-исполнительной системы является возможность заключения с ними контрактов (договоров) без проведения торгов (см. п. 7 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, п. 3 указанного постановления Правительства РФ). В отношении организаций инвалидов эта возможность не предусмотрена.

Стоит добавить, что субъекты малого предпринимательства имеют право на участие в торгах и запросах котировок, организуемых исключительно с их участием (ст. 15 Закона № 94-ФЗ). Государственные и муниципальные заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг [419] в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством РФ [420] . Этой обязанности нет (но есть право) у заказчиков при размещении заказов для нужд обороны страны и безопасности государства. Начальная (максимальная) цена контракта при размещении заказов у субъектов малого предпринимательства не должна превышать размера, установленного Правительством РФ (в настоящее время – 15 млн руб. [421] ).

419

О применяемых подходах при расчетах указанных процентов пишет, в частности, О.М. Воробьева (см.: Воробьева О.М. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 32, 33; Она же. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 21, 22).

420

См.: постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. № 642 «О перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства» // СЗ РФ. – 2006. – № 46. – Ст. 4793.

421

См.: постановление Правительства РФ от 17 марта 2009 г. № 237 «Об установлении начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесении изменений в перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства» // СЗ РФ. – 2009. – № 12. – Ст. 1438.