Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Аналогичные взгляды высказывали и другие социологи. Так, Эмиль Дюркгейм, Макс Вебер и Питирим Сорокин отмечали, что в новую эпоху тотальной рационализации «механическая солидарность», основанная на традиционно заданном, императивном порядке взаимодействия людей в жестко стратифицированном обществе, уступала место «органической солидарности», основанной на рационально осознанной необходимости взаимовыгодного и добровольного сотрудничества людей в условиях разделения труда и разрушения жестких социальных барьеров. Контрактная парадигма взаимодействия вытесняла принудительный, облигаторный алгоритм взаимодействия людей, формируя условия для возникновения нового, «контрактного общества» [282] . В XIX в. на Западе наступил «золотой век» контрактуалистской парадигмы социального развития [283] .

282

См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996; Weber M. Economy and Society. 1978. P. 669; Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 213–221.

283

Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 215.

Известный американский теоретик laissez-faire Уильям Г. Самнер (Sumner) уточнял природу этого перехода от статуса к контракту так: «В Средние века люди были пожизненно сгруппированы обычаем или законом в ассоциации, сословия, гильдии и сообщества различного рода». Соответственно, на его взгляд, общественные отношения оказались зависимы напрямую от статуса его членов, в современном же государстве «и в США более, чем где-либо, социальная структура основана на контракте». Он писал, что в таком современном обществе взаимосвязи между людьми строятся на сугубо рациональных началах и сохраняются ровно до тех пор, пока это отвечает разумным интересам контрактующих сторон. В результате такого изменения в осознании природы общественных отношений на смену тем или иным формам принудительного коллективизма приходил индивидуализм, основанный на добровольных и рационально просчитанных сделках лично свободных людей [284] .

284

Sumner W.G. What Social Classes Owe to Each Other. 1920. P. 24–27 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).

Как справедливо резюмировал Мизес, «межличностный обмен товарами и услугами сплел те связи, которые объединяют теперь людей в обществе, и новая формула социального взаимодействия выражается в идее do ut des («даю, чтобы ты дал») [285] . В некотором смысле в центре внимания философов, юристов, социологов и экономистов в XIX в. оказался «человек контрактующий» [286] .

В этих условиях договор стал являть собой центральный инструмент обеспечения новой системы рационального и добровольного взаимодействия, а его свобода стала рассматриваться как проявление новой индивидуалистической этики наступающей эпохи. В условиях, когда личная свобода в XIX в. постепенно становилась одной из центральных этических ценностей западных обществ, не приходится удивляться тому, что все более этически ценной стала казаться возможность осуществления свободной экономической деятельности и заключения договоров в частности. Роль же государства применительно к этим контрактным взаимодействиям индивидов согласно воззрениям классической либеральной традиции XIX в. должна быть минимальной. Все, что требуется от государства как «ночного сторожа», это бороться с преступностью, защищать людей от насилия со стороны сограждан, оберегать общество от внешних врагов, пресекать откровенные мошенничества и кражи, а также приводить в исполнение контрактные обязательства, но ни в коем случае не вмешиваться в содержание того частноправового порядка, который люди считают для себя приемлемым и фиксируют своим добровольным соглашением. В принципе какие-то отдельные исключения, выводящие роль государства за эти крайне узкие рамки, большая часть интеллектуальной элиты того времени допускала. Как замечал известный американский экономист Аарон Директор, «laissez-faire являлся лишь призывом в защиту того, что любое расширение государственной активности следует презюмировать ошибкой» [287] . Для опровержения данной презумпции считалось необходимым привести крайне веские основания, а любые попытки государства вторгаться в свободный оборот рассматривались с крайним подозрением [288] .

285

Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 184.

286

Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 91.

287

Director A. Parity of The Economic Market Place // 7 Journal of Law and Economics. 1964. P. 2.

288

Подробнее см.: Mayer D.N. The Myth of «Laissez-Faire Constitutionalism»: Liberty of Contract During the Lochner Era // 36 Hastings Constitutional Law Quarterly. 2008–2009. P. 242, 243, 258, 259.

§ 3. Отражение в области частного права

Новые тенденции

Сейчас трудно дифференцировать роль, которую в утверждении авторитета идеи свободы договора сыграли изменения экономического базиса, капиталистическая трансформация, развитие классической экономической теории, с одной стороны, и подвижки в области доминирующих этических ценностей, крах коллективизма, возвышение индивидуализма и либеральной этики, с другой стороны. Оба данных политико-правовых тренда, дополняя друг друга и закрепляя наработки догматического и естественно-правового дискурса прошлой эпохи, предопределили понимание политико-правового значения и абсолютизацию принципа свободы договора в XIX в. На связь между возвышением доктрины свободы договора в XVIII–XIX вв. и наступлением эпохи экономического либерализма и индивидуализма указывают многие авторы по обе стороны Атлантики (Уиллистон, Атийя, Гилмор, Дюги, Саватье, Виакер и др.) [289] .

289

Обзор таких взлядов см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 214, 215.

Наступление коммерческих интересов и обслуживающих их классической экономической теории и либеральной этической идеологии на феодальную структуру частного права стимулировало отвержение тех юридических доктрин, которые мешали предпринимателям оформлять свои трансакции, формировать инвестиционные и деловые планы, полагаться на взаимные обязательства и закрепление тех юридических концептов, которые этим целям способствовали. В литературе в этой связи отмечается следующее: «Свобода договора и максимальное ограничение вмешательства государства в хозяйство были боевым знаменем буржуазии в ее борьбе против феодального неравенства и абсолютистского государства, пытавшегося мелочной регламентацией и всевозможными ограничениями искусственно задержать рост производительных сил и сохранить обветшалую и негодную для новых экономических условий правовую и государственную форму. Лозунг свободы договора был одним из самых популярных в эпоху борьбы буржуазии за власть» [290] .

290

Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 184.

Постепенно, по мере того как буржуазный элемент вытеснял феодальный во власти, государства все чаще отменяли многие из тех законодательных ограничений свободы договора, которые вводились в прежние эпохи гегемонии феодальной структуры частного права, архаического формализма и канонических представлений о справедливости обмена. Повсеместно позитивное право отказывалось от многих внедренных ранее инструментов обеспечения содержательной справедливости договорных отношений и иных не устраивающих коммерческое сословие ограничений свободы договорных отношений. Эта тенденция вполне объяснима не только возвышением буржуазии и ее интересов, но и глубинной трансформацией экономической жизни и нравственных начал, определяющих должный формат экономических отношений. В феодальную эпоху оборот был в основном замкнут внутри небольших социальных анклавов (городов, феодальных доменов, местных общин, купеческих гильдий и т. п.) и поэтому испытывал серьезное влияние этических и традиционных установок малой группы, в которой, как правило, состояли оба участника сделки. В таких условиях контрагенты испытывали серьезное нравственное или социальное давление в случаях выхода их сделок за рамки коллективных представлений о должном их содержании. По мере перестройки экономики на коммерческих, а затем и на индустриальных началах участие в обороте теряло эти характеристики, рынок становился все более глобальным и обезличенным. Пользоваться слабостью своего партнера для выгадывания наилучших условий в ситуации, когда обе стороны проживают в одной деревне или являются членами узкого круга купцов, намного сложнее, чем тогда, когда контракт заключается между теми, кто друг друга скорее всего никогда не видел ранее и не увидит более, или теми, кто разделен религией, традициями или национальной принадлежностью. В то время как коммерческие интересы требовали предоставления участникам договора свободы в определении договорных условий и освобождения от внешних ограничений автономии воли сторон, сама социальная структура глобального рынка приводила к естественному ослаблению хватки коллективистских представлений о должных параметрах обмена. Иначе говоря, отступление идеи справедливости обмена и возвышение свободы договора было предопределено в тот период множеством факторов и было, по-видимому, вполне естественным в заданных условиях.

Если в средневековом праве приоритет отдавался справедливости и нравственности договора, в новых условиях роль центрального принципа договорного права занял абсолют договорной свободы. Законодательство, судебная практика и научная доктрина наиболее развитых в экономическом отношении стран с началом XIX в. взяли достаточно четкий курс на расширение сферы свободы договора и адаптацию позитивного права к потребностям бурно развивающейся рыночной экономики. Принцип laissez-faire бесцеремонно вторгся в договорное право [291] .

291

Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455.

Формирование универсальной концепции договора в континентально-европейских странах

Бурный рост в развитии с конца XVIII в. капиталистических отношений, долгосрочных инвестиций, корпоративной формы ведения бизнеса, рынка акций и заморской торговли требовал признания юридической силы договора как инструмента контроля над будущим. Поэтому вместо примитивной модели одномоментного обмена по принципу «из рук в руки» основной моделью контракта становится договор, определяющий права и обязанности сторон на будущее и фиксирующий санкции за те или иные отступления от этих договоренностей. Каждая из участвующих в коммерческом обороте сторон нуждалась в гарантиях исполнения другой стороной всех согласованных договорных условий, и позитивное право в новых условиях начало эти гарантии обеспечивать. Универсальная конструкция консенсуального договора, порождающего обязательства сторон в силу одной лишь их воли и голого факта ее выражения в заключенном договоре, стала центральным инструментом частного планирования, постепенно вытесняя идею реального договора на периферию [292] . Она позволяла не только распределить риски, связанные с исполнением договора, между сторонами, но и обеспечить их ожидания возможностью принудительной реализации обязательств судами, предоставляя своего рода «контроль над будущим» [293] .

292

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 74, 76, 220 ff.

293

Подробнее см.: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 420, 421.

Рост популярности консенсуальных договоров неминуемо привлек повышенное внимание к основной особенности таких сделок – феномену возникновения обязательств, имеющих судебную защиту в силу одного лишь факта волеизъявления сторон. В этой связи неудивительно, что уже в XVIII в. во многих странах стали господствующими те или иные формы волевой теории, связывающей возникновение правовых последствий с волей контрагентов [294] . Различный акцент здесь делался на реальной воле сторон или на формальном волеизъявлении. Но это не меняло общего настроя оценивать контракт как реализацию имманентной природе людей автономии воли, которая должна быть иммунизирована от произвольных вмешательств извне [295] .

294

Gordley J. Contract, Property and the Will – the Civil Law and Common Law Tradition // The State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 67.

295

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 1998. С. 8.

Было бы неверно видеть в популяризации в XIX в. волевой теории некую революцию. То, что обязательства сторон могут возникать из самого факта достижения соглашения, было известно уже многие столетия и признавалось (хотя и с некоторыми ограничениями) еще в римском праве. Как мы помним, Аквинат требовал неукоснительного исполнения обязательств и считал эти обязательства законом для должника. Великий французский цивилист Ж. Дома еще в XVII в. отмечал, что обязательства проистекают из одного лишь факта заключения добровольного и осознанного соглашения, и повторял тезис Аквината о том, что содержание такого соглашения имеет силу закона для сторон, его заключивших [296] . Робер Потье, оказавший огромное влияние на кодификацию гражданского права во Франции, еще в XVIII в. в своем знаменитом трактате по обязательственному и договорному праву писал, что согласия сторон по общему правилу достаточно для возникновения договора [297] . Унаследованные от римского права технические и догматические затруднения в виде проблем с признанием непоименованных договоров были в устранены еще в XVI–XVIII вв., что в значительной степени способствовало переосмыслению значения консенсуального договора. Соответственно волевая теория договора, ставшая столь популярной в XIX в., по сути была основана на доктринальных основаниях, заложенных многими предыдущими поколениями юристов. Новыми были та сила, с которой юристы XIX в. стали проповедовать фактор свободной воли, та роль, которая теперь отводилась автономии воли сторон в научной доктрине и судебной практике, а также готовность законодателя эту волевую природу договора прямо кодифицировать [298] .

296

Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 162, 165, 167 (доступно в Ин – тернете на сайте:.

297

Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 9.

298

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 232.

В XIX в. о совпадении воль сторон договора как о силе, создающей обязательства, писали французские цивилисты (например, М. Планиоль [299] ). Именно на этой идее строилась разработанная немецкими пандектистами в XIX в. теория сделок как актов, влекущих правовые последствия в силу одного лишь волеизъявления. Классик немецкой пандектной школы Г.Ф. Пухта писал, что именно «воля действующего лица определяет содержание юридической сделки» [300] . Эта идеология в итоге отразилась в утвердившемся в немецком праве к концу XIX в. понятии сделки как «частного волеизъявления, направленного на правовые последствия, которые право санкционирует в силу того, что на это направлена воля сторон» [301] . Теория воли постепенно через рецепцию немецкой пандектистики внедрилась и в российское дореволюционное право. Так, в России И.А. Покровский писал, что «зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, то есть их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора» [302] .

299

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петраков, 1911. С. 265.

300

Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 161.

301

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 157.

302

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245.