Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса

Принимая во внимание все нюансы патентных войн, сложные договоры, предусматривающие выпуск или распространение продукции или оказание услуг на территориях нескольких государств, обязательно должны содержать в себе условия об интеллектуальной собственности. Принимая во внимание различия в правовых системах, в договорах зачастую просто прописывается одно или два рамочных предложения об интеллектуальной собственности. Это может быть условие о том, что «стороны пришли к соглашению о том, что все права на интеллектуальную собственность, созданную в соответствии с настоящим договором, принадлежат компании Acme Corporation».

Иногда компании, заключающие договор, просто указывают, что одна из сторон обязуется «не нарушать права Acme Corporation на интеллектуальную собственность и незамедлительно сообщать о каждом случае нарушения таких прав».

Такие общие и размытые формулировки включают в тексты договоров обычно лишь по той причине, что на стадии начала производственного процесса просто невозможно выделить и разграничить все аспекты, связанные с интеллектуальной собственностью. Все понимают наличие рисков оспаривания этого условия (особенно учитывая различные территориальные юрисдикции, связанные с инкорпорацией компаний, подписавших договор, и исполнением договора).

Но чем подробнее будут прописаны положения, описывающие общие аспекты разграничения прав на интеллектуальную собственность, тем легче впоследствии будет работать всем сторонам договора. Для примера можно обратиться к международным соглашениям Российской Федерации о взаимной защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, используемые и полученные в ходе двустороннего военно-технического сотрудничества.

На основе Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезии о взаимной охране прав на результаты интеллектуальной деятельности, используемые и полученные в ходе двустороннего военно-технического сотрудничества, заключенное в Москве 1 декабря 2006 года [253] , можно предложить следующее организационное и юридическое решение, позволяющее сторонам договора чувствовать себя спокойно в сфере вопросов охраны интеллектуальной собственности.

Итак… Первоначально в Соглашении об охране интеллектуальной собственности рекомендуется предусмотреть (и параллельно реально создать) совместный орган, обеспечивающий взаимодействие сторон договора по вопросу охраны интеллектуальной собственности. Полагаем, что в такой орган могут войти как представители каждой из сторон, так и доверенные лица инвесторов, которыми могут, скорее всего, стать уважаемые всеми сторонами изобретатели и юристы. Соответственно, этот орган будет центральным управленческим центром по работе с интеллектуальной собственностью каждой из компаний, анализируя и корректируя работу юридического департамента или приглашенных юристов каждой из компаний.

Данное решение необходимо, чтобы избежать излишнего запутывания ситуации специалистами каждой из сторон, ведь в конечном итоге судебное разбирательство и возможные ограничения в обороте товаров или запрет оказания услуг могут оказаться «смертельными ударами» для совместного сотрудничества.

Этот центральный орган должен осуществлять также мониторинг осуществления соглашения об охране интеллектуальной собственности. Принимая во внимание, что в его состав будут приглашены представители обеих сторон, есть все основания для передачи ему функций контроля за выполнением сторонами принятых на себя обязательств по исполнению соглашения об интеллектуальной собственности.

Кстати, можно передать ему и функции третейского органа по разрешению споров именно в части интеллектуальной собственности. В таком случае, конечно, лучше его выделить организационно в отдельную независимую организацию.

Далее необходимо зафиксировать все стратегические аспекты совместного использования интеллектуальной собственности.

Даже несмотря на тот факт, что на первоначальном этапе невозможно предусмотреть все возможные сценарии процесса создания и внедрения инноваций, необходимо детально согласовать распределение прав на объекты интеллектуальной собственности между каждой из сторон, а также порядок распределения прав на объекты интеллектуальной собственности, которые будут появляться в будущем.

Также необходимо внести в соглашение обязательства сторон по обеспечению правовой охраны используемых и полученных объектов интеллектуальной собственности, а также возможность их совместного использования.

Уже на стадии подписания самых первых договоров особое внимание следует отводить защите интеллектуальной собственности на территориях третьих государств.

Необходимо согласовать и совместный подход сторон к вопросам информационного освещения используемых методов охраны интеллектуальной собственности, поскольку на практике не все компании желают, чтобы об используемых ими уловках становилось известно конкурентам.

Поскольку в числе охраняемых объектов интеллектуальной собственности может быть и ноу-хау, рекомендуется предусмотреть порядок передачи и охраны конфиденциальной информации. Причем этот порядок должен быть не просто написан на бумаге, но и реализован. В противном случае возникает серьезнейший риск. Прежде всего необходимо определить перечень секретной информации и степени ее секретности, грифы секретности, особенности защиты секретной информации и порядок разрешения спорных ситуаций и возмещения возможного ущерба от несанкционированного распространения секретной информации.

Соглашение об охране интеллектуальной собственности должно включать в себя положение о том, что в договорах, которые будут впоследствии подписываться, будет предусмотрено следующее условие: «Применение используемых и полученных результатов интеллектуальной деятельности осуществляется только после совершения действий, направленных на обеспечение их правовой охраны».

Обязательно должно быть предусмотрено условие о том, как поступят стороны, если в случае их совместного сотрудничества будут получены результаты интеллектуальной деятельности, которые не защищены ни одной из сторон.

Одним из самых важных условий соглашения об охране интеллектуальной собственности должен стать план мероприятий по недопущению нарушений прав на объекты интеллектуальной собственности сторон, а также порядок возмещения убытков.

Для единства оценки объектов интеллектуальной собственности в качестве нематериальных активов можно рекомендовать прямо в соглашении зафиксировать, что стороны обязуются оценивать все нематериальные активы по основному методу учета (по первоначальной стоимости) либо по альтернативному методу учета (по переоцененной стоимости).Причем лучше всего ориентироваться и предлагать отсылки в этом вопросе к МСФО 38 (Международному стандарту финансовой отчетности) , согласно которому в первом случае после первоначального признания нематериальный актив учитывают по первоначальной стоимости за вычетом накопленной амортизации и накопленных убытков от обесценивания; а во втором случае после первоначального признания актив учитывают по переоцененной (справедливой) стоимости за вычетом амортизации и убытков от обесценивания, накопленных впоследствии [254] .

Неочевидные выводы

Патентование не является панацеей. Сущность патентования имеет ряд недостатков. Во-первых, связанных с длительностью регистрации патентов. Во-вторых, территориальный характер патентной защиты заставляет регистрировать перспективные изобретения на территории практически всех государств. В-третьих, достаточно сложное международное и национальное законодательство допускает ряд возможностей как для оспаривания, так и для «обхода» патента.

Особое внимание следует отводить построению работы с персоналом, осушрствляюищм научно-исследовательскую деятельность. Необходимо, чтобы данные специалисты были всегда мотивированы на работу именно в вашей корпорации и не попадали под влияние ваших конкурентов.

Поскольку патенты могут регистрироваться не только компаниями, но и физическими лицами, системообразующие патенты, возможно, имеет смысл регистрировать группой физических и юридических лиц. Причем вовсе не обязательно, чтобы ваша материнская корпорация обязательно владела всеми патентами.

Ноу-хау является не менее важной и существенной формой охраны интеллектуальной собственности. Однако в коммерческом обороте ноу-хау значительно чаще используется в схемах, связанных с оптимизацией налогообложения, чем в реальной охране промышленной собственности. Не следует считать, что наличие патента решит исход поединка в вашу пользу. Патентное законодательство предоставляет широкие возможности как для оспаривания самого факта регистрации патента, так и последующие механизмы использования патента,

Вопросы для самоконтроля

1. Поскольку оспаривание патентов может происходить в разных странах, готовы ли вы к тому, что вас будут одновременно атаковать в разных странах?

2. Насколько вы осведомлены о патентной защите ваших конкурентов?

3. Насколько детализированно в вашей корпорации организована защита интеллектуальной собственности?

4. Существует ли в графе расходов вашей корпорации специальный фонд, предусматривающий расходы на внедрение и защиту инноваций?

Глава 15 Франчайзинг

Франчайзинг – весьма эффективный и часто использующийся способ захвата рынка, практически не предусматривающий непосредственного присутствия в захватываемом регионе.

В России под договором коммерческой концессии (франчайзинг) понимается такой договор, согласно которому в силу пункта 1 статьи 1027 ГК РФ одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Наиболее распространенные объекты исключительных прав, передаваемые по договору коммерческой концессии, – фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау. В договоре коммерческой концессии можно предусмотреть и передачу других объектов – авторских произведений (включая программы для ЭВМ и базы данных), изобретений, промышленных образцов и полезных моделей, охраняемых патентами. Причем перечень объектов исключительных прав остается незавершенным, оставляя некоторую неопределенность.

Договоры коммерческой концессии ни в коем случае нельзя, несмотря на их сходство, относить к лицензионным договорам. Причем сходство лицензионных договоров и договоров коммерческой концессии отражено в пункте 4 статьи 1027 ГК РФ, согласно которому к договору коммерческой концессии применяются положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» и существу договора коммерческой концессии.

В отличие от лицензионного договора, коммерческая концессия в рамках одного договора позволяет предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Среди других отличий можно назвать то, что коммерческая концессия применяется исключительно в предпринимательской деятельности, тогда как лицензионный договор такого ограничения не содержит. Также, в отличие от лицензионного договора, договор коммерческой концессии предполагает и последующие взаимоотношения сторон после передачи комплекса исключительных прав.

Сторонами по договору коммерческой концессии могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это означает, что обычные граждане, равно как и некоммерческие организации, не могут выступать стороной данного договора (даже в случае, если они являются обладателями исключительных прав). Не могут быть стороной договора коммерческой концессии, соответственно, и органы муниципальной власти, государственные учреждения.Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель становится стороной договора коммерческой концессии в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

К форме договора коммерческой концессии российское законодательство предусматривает специальные требования. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. При несоблюдении этого требования договор признается недействительным (ничтожным).

Для договоров коммерческой концессии установлена необходимость двойной регистрации:

– регистрация органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя;

– в случае передачи прав на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, регистрация договора коммерческой концессии происходит в Роспатенте.

Таким образом, в первом случае государственный орган подтверждает факт принадлежности правообладателя к субъектам коммерческой деятельности, а во втором случае Роспатент подтверждает достоверность охранных документов. При несоблюдении требования регистрации в Роспатенте договор коммерческой концессии считается ничтожным.

Регистрация договоров коммерческой концессии существенно влияет на весь комплекс складывающихся между сторонами отношений, поскольку лишь с момента регистрации договора стороны договора в отношениях с третьими сторонами могут ссылаться на него.

Для регистрации договора коммерческой концессии в Роспатент подается заявление установленной формы, и к нему прилагается соответствующий охранный документ. В случае внесения изменений в договор коммерческой концессии или его досрочного расторжения стороны должны также предоставить в Роспатент два экземпляра договора коммерческой концессии с отметкой о регистрации.

В процессе регистрации сотрудники Роспатента устанавливают наличие в договоре коммерческой концессии положений, относящихся:

– к определению сторон договора;

– предмету договора (номер патента, свидетельства на товарный знак или номер международной регистрации и т. д., в отношении которого заключен договор);

– объему предоставляемых исключительных прав (в частности, установлен ли минимальный и/или максимальный объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и срок действия договора, если договор заключен на срок).Также при регистрации устанавливается наличие в договоре коммерческой концессии условия о том, что пользователь обязан обеспечивать соответствие качества работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, и о том, что правообладатель будет контролировать выполнение этого условия.

На основе договора коммерческой концессии может быть заключен договор коммерческой субконцессии, по которому пользователь передает другим лицам право использования предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса. Возможность и основные условия субконцессии предусматриваются сторонами в основном договоре коммерческой концессии.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрен не только срок его действия, но и некие условия, при достижении которых условия договора прекращаются. Например, договором может быть установлено, что пользователь вправе выпустить в течение года только определенный объем продукции.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Зачастую стороны обращаются к такой схеме: пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательство делать определенный минимум закупок [255] .

В статьях 1031 и 1032 ГК РФ содержатся обязательные для сторон договора коммерческой концессии правила, определяющие объем их обязанностей, от которых они не вправе отступить (императивные нормы). Согласно статье 1031 ГК РФ на правообладателя возлагаются следующие обязанности:

– предоставление пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

– выдача пользователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке.

Также при отсутствии специальной регламентации в договоре именно на правообладателя возлагаются обязанности:

– по обеспечению государственной регистрации договора коммерческой концессии;

– оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

– контролю качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

При отсутствии специальной регламентации в договоре на правообладателя возлагается обязанность по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии. Но при этом необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ, если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.

Перечень императивных требований к договорным обязанностям пользователя по договору коммерческой концессии значительно шире. Но перечень менее детализирован, что позволяет моделировать данные условия в зависимости от характера и особенностей деятельности, которую осуществляет пользователь. В число обязанностей пользователя входят (ст. 1032 ГК РФ):

– обязанность использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;

– обязанность обеспечения соответствия качества производимых пользователем на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

– обязанность соблюдения инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

– обязанность оказания покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

– обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; обязанность предоставления оговоренного количества субконцессий (если такая обязанность предусмотрена договором);

– обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Гражданский кодекс РФ предусматривает и перечень ограничительных условий в отношении тех или иных прав сторон по договору коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). К ним относятся:

– обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

– отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

– обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Данный перечень носит завершенный характер. Однако во всех случаях договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие антимонопольного законодательства Российской Федерации. В противном случае эти условия могут быть оспорены компетентным антимонопольным органом и признаны недействительными. Причем заведомо ничтожными согласно пункту 2 статьи 1033 ГК РФ признаются такие условия договора коммерческой концессии, как:

– предоставление правообладателю права определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо права установления верхнего или нижнего предела этих цен;

– предоставление пользователю права продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.В силу статьи 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Неочевидный вывод

Несмотря на ряд преимуществ, в России коммерческая концессия вовсе не самый оптимальный способ захвата рынка. Непривлекательность коммерческой концессии обусловлена как объективными сложностями, связанными с регистрацией договора, так и субсидиарной ответственностью правообладателя.

Глава 16 Агентирование

Развивая тему франчайзинга, можно предложить более элегантную и простую альтернативу – агентский договор. Собственно, все недостатки франчайзинга, связанные с определением комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарной ответственности правообладателя, сложностями с регистрацией самого договора, в данном случае фактически нивелируются. Правда, вначале нужно четко определиться с тем, что именно мы понимаем под агентским договором.

В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала\') юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Таким образом, к агентскому договору могут применяться правовые нормы, регулирующие условия о других посреднических договорах – поручения и комиссии,

В англо-американском праве нет дифференциации посреднических договоров как таковых. Договоры поручения и комиссии не выделяются в отдельные виды договорных обязательств и рассматриваются как частный случай агентирования. В то же время российское законодательство не запрещает сторонам заключать сложные сделки, которые включают в себя как элементы агентирования, так и обязательства, присущие договорам комиссии и поручения.

В одном из судебных разбирательств анализировался авторский договор заказа на создание телепроизведения. Одним из основных элементов этого договора было обязательство по привлечению спонсорских вкладов путем размещения рекламы. Суд посчитал, что указанное обязательство содержит элементы договоров комиссии, поручения и агентирования – дифференцировать было практически невозможно [256] .

В течение срока действия агентского договора агент может осуществлять свои полномочия по схеме договора комиссии по одному кругу задач, а по другому кругу задач – по схеме договора поручения.

Поэтому дифференцировать посреднические договоры применительно к захвату рынков – занятие юристов, которые уже непосредственно составляют готовые документы. В данной книге речь будет вестись об агентском договоре, а поручение и комиссия будут рассматриваться преимущественно как частные его случаи.Но перед тем как начать моделировать агентские схемы при захвате рынков, обсудим, какие ассоциации возникают у отечественных предпринимателей, когда заводится речь об агентских схемах.

Агентские отношения нередко использовались в схемах по возврату из бюджета НДС. Типичную агентскую схему можно охарактеризовать следующим образом: товары (например, металлы) до реализации на экспорт в незавершенном виде передаются для промышленной переработки. После переработки товары уже непосредственно экспортируются. При этом компания, которая осуществляет переработку, не является собственником товара, а просто осуществляет агентские услуги по его приобретению. Поэтому в собственных налоговых декларациях такие компании отражают НДС не за товары, а лишь за агентские услуги. В последнее время налоговые органы доказывают, в том числе и в судах, что такие операции в большинстве случаев экономически не обусловлены и преследуют цель неправомерного получения из бюджета НДС [257] .