Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Указанная практика определения начальной (максимальной) цены контракта представляется порочной [707] . Во-первых, не является очевидным снижение цены до ожидаемого уровня при проведении любых торгов (и иных конкурентных видов закупок), поскольку в размещении заказа может принять участие слишком мало субъектов, число которых будет ниже «критической массы», обеспечивающей «включение» соответствующих механизмов конкуренции. Во-вторых, при проведении закупочных процедур цена может не снижаться и в связи с часто (или даже как правило) встречающимся отсутствием заинтересованности в этом сотрудников государственного (муниципального) заказчика. [708]

707

На эту проблему указывает, в частности, О.А. Бортенева (см.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 30). Однако, по нашему мнению, автор необоснованно относит эту проблему лишь к проблемам аукционов. Очевидно, проблема определения начальной (максимальной) цены контракта имеет отношение и к иным способам размещения заказов.

708

О проблеме отсутствия должной заинтересованности сотрудников государственных (муниципальных) заказчиков в эффективном размещении заказов см. §3.1 настоящей работы.

В связи с этим представляется весьма актуальной разработка методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора).

И «начальная», и «максимальная» цена контракта может стать соответственно «конечной» и «минимальной». Это возможно в том случае, если победитель торгов либо запроса котировок (или, в определенных Законом № 94-ФЗ случаях, их единственный участник) указал в своей заявке цену, совпадающую с начальной (максимальной) ценой контракта.

Закон о размещении заказов не содержит терминов «конечная цена» или «минимальная цена» (два исключения – в ч. 12 ст. 41.10 и ч. 15 ст. 41.11 употребляется понятие «минимальная цена» [709] ), ограничиваясь указанием на «цену контракта». Таким образом, цена контракта, заключенного по результатам проведения торгов или запроса котировок, является в любом случае «конечной» и «минимальной» (если не принимать во внимание случаи снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий его исполнения в соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

709

Полагаем, употребление слова «минимальный» в указанных нормах является необоснованным, в связи с чем оно подлежит исключению из текста.

Однако термин «минимальная цена» может (и должен) иметь также другое значение. «Минимальная цена» может выступать в качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок [710] . Другими словами, «минимальная цена» и «максимальная цена» могут устанавливать диапазон, в рамках которого участники размещения заказа вправе давать свои ценовые предложения.

«Минимальная цена» должна включать в себя себестоимость продукции, являющейся предметом закупки. Она должна быть минимумом, обеспечивающим возмещение затрат поставщика на исполнение контракта, и одновременно гарантией для субъектов рынка от необоснованного демпинга со стороны одного или нескольких его участников. «Минимальная цена» не должна включать в себя прибыль, на получение которой рассчитывает поставщик.

710

По Закону № 94-ФЗ речь идет о торгах и запросе котировок, поскольку только при этих способах размещения заказов устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. В случае же увеличения способов размещения заказов в закупочной системе России за счет конкурентных переговоров, запросов предложений и иных процедур, проведение которых, возможно, будет сопровождаться установлением начальной (максимальной) цены контракта, представляется очевидным соразмерное этому увеличение перечня случаев определения «минимальной цены» контракта.

Представляется очевидным, что добросовестный и профессиональный поставщик не будет в своей заявке указывать цену ниже «минимальной». Ниже указанной цены могут «упасть» либо непрофессиональные участники рынка (в силу отсутствия опыта работы в соответствующей области, отсутствия важной информации о рынке или других причин) [711] , либо недобросовестные.

В этом смысле «минимальная цена» контракта может быть одним из инструментов по повышению эффективности государственных (муниципальных) закупок, способом борьбы с так называемым конкурсным рейдерством. В связи с этим представляется необходимым введение института «минимальной цены» контракта (договора) в законодательство о размещении публичных заказов, а также разработка методики определения «минимальной цены» контракта (договора).

711

По мнению некоторых специалистов, чем ниже квалификация подрядчика, тем меньшую цену он готов предложить при заключении контракта (см., например: Евсташенков А.Н. Особенности размещения заказов на строительные и подрядные работы // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 59; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 32).

В настоящее время российское законодательство не содержит ограничений на снижение цены при проведении государственных (муниципальных) закупок. Таким образом, теоретически ценой государственного (муниципального) контракта может выступать сумма 0 руб. 00 коп [712] . Отсутствие указанных ограничений является причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения многих государственных (муниципальных) контрактов.

Отсутствие законодательно закрепленной нижней границы цены контракта позволяет недобросовестным поставщикам без особых проблем побеждать на торгах. Поскольку исполнение контракта их не интересует (а интересует получение аванса по контракту, «перебивание» контракта у других поставщиков с целью его дальнейшей «перепродажи» и проч.), они могут снижать цену контракта на торгах бесконечно (отмечаются случаи снижения начальной (максимальной) цены контракта в ходе проведения открытого аукциона до 70% и даже до 100% [713] ).

712

Более того, как мы уже отметили, возможность такой ситуации указана в самом Законе о размещении заказов (ч. 6.1 ст. 37, ч. 18 ст. 41.10 Закона).

713

См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках. – С. 25.

Институт «минимальной цены» контракта нашел закрепление в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, например, в Германии действует правило, согласно которому, если цена, предлагаемая поставщиком, ниже рыночной (пороговая нижняя планка цены), то контракт с таким заведомо неблагонадежным партнером не заключается. [714]

В Италии в 1990-е гг. при осуществлении государственных закупок не подлежали рассмотрению так называемые «аномально низкие заявки». Однако под давлением общеевропейского законодательства суды Италии пошли по пути признания за участником размещения заказа права доказать обоснованность заявленной цены. Так, например, в судебном решении Consiglio di Stato, IV Sezione, от 3 октября 2001, n. 5209, Ministero della difesa суд указал, что обсуждение аномально низких заявок должно быть открытым, а также что участник размещения заказа «должен был иметь возможность показать, что законная минимальная заработная плата и взносы учитывались при составлении заявки». [715]

714

Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.

715

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 451, 452.

В Японии, подобно Италии, до недавнего времени было законодательно закреплено понятие «минимально допустимой цены» контракта. Однако в начале 2000-х г. «система минимальной цены» была заменена «системой исследования низкой цены», которая позволила анализировать поступившие с ненормально низкой ценой предложения до их отклонения. [716]

Похожий подход к необоснованно низким заявкам встречается и в Швеции. Если цена контракта, предложенная поставщиком, «чрезмерно низкая», государственный заказчик вправе требовать от поставщика расчета этой цены (решение Верховного Административного Суда Швеции от 19 июня 1997 г., дело 1997:40). [717]

716

Там же. – С. 260.

717

Там же. – С. 250.

Российский законодатель тоже начинает обращать внимание на проблему «минимальной цены». Так, в соответствии с ч. 9 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ [718] участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта, равное предложению или большее чем предложение о цене контракта, которые поданы таким участником открытого аукциона ранее, а также предложение о цене контракта, равное нулю. Также участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если такое предложение о цене контракта подано этим же участником открытого аукциона.

718

Указанная статья содержится в главе 3.1 Закона № 94-ФЗ, вступившей в силу с 1 июля 2009 г.

Другими словами, участник открытого аукциона в электронной форме не может в определенных законом случаях предлагать более низкую цену контракта, которая, на первый взгляд, является более выгодной для заказчика.

Включением этим норм в Закон № 94-ФЗ, по нашему мнению, законодатель постарался увеличить процент «исполнимых» контрактов, сократив возможности необоснованного уменьшения их цены. Введение указанных норм в Закон о размещении заказов хотелось бы рассматривать в качестве первого шага к законодательному установлению института «минимальной цены» контракта.

Стоит отметить, что институт «минимальной цены» контракта (договора) тесно связан с институтами «предельной» и «гарантийной» («гарантированной») цен [719] . «Минимальная цена», так же, как «предельная» и «гарантийная», может быть средством поддержки наиболее уязвимых субъектов рынка. Установление института «минимальной цены» контракта может явиться инструментом «сглаживания» негативных проявлений конкуренции в тех сферах хозяйствования, которые нуждаются в поддержке государства. В то же время следует обратить внимание и на отличия этих понятий друг от друга.

719

Подробнее о «предельной» и «гарантийной» («гарантированной») ценах см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 1. – С. 332 и след.

«Предельные» цены направлены на бесперебойное обеспечение потребителей продукцией определенного вида (например, лекарственными средствами [720] ), производимой особыми субъектами (например, федеральными государственными унитарными предприятиями [721] ), на определенных территориях (например, в районах Крайнего Севера [722] ) и проч.

«Гарантийные» же цены обеспечивают, как правило, экономические интересы поставщиков. Институт «гарантийных» цен часто встречается в нормативных актах, регулирующих отношения в сфере агропромышленного производства. [723]

720

См. ст. 62 и др. Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // СЗ РФ. – 2010. – №16. – Ст. 1815.

721

См.: Постановление Правительства РФ от 14 марта 1998 г. № 316 «Об установлении предельных цен на работы (услуги), выполняемые (оказываемые) федеральными государственными унитарными предприятиями» // СЗ РФ. – 1998. – № 12. – Ст. 1448.

722

См.: Постановление Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г. № 2661-1 «О мерах по обеспечению поставок продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 16. – Ст. 843.

723

См. ст. 6 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; ст. 3 Закона РФ от 14 мая 1993 г. № 4973-1 «О зерне» // Российская газета. – 1993.– 29 мая. – № 102; и др.