Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

По нашему мнению, к торгам, представляющим собой механизм определения контрагента, а не способ заключения договора (во всех случаях проведения торгов, в том числе, при размещении публичных заказов), следует относить не только аукционы и конкурсы, но также запросы котировок и запросы предложений. [634]

Законодательством не определен критерий отнесения тех или иных способов размещения заказов к торгам. Этим критерием, по нашему мнению, должна выступать состязательность сторон при размещении заказов, их активная борьба за заказ, выражающаяся в подаче заявки на участие в торгах (в конкурсах, запросах предложений, запросах котировок), непосредственном участии в процессе торга (в аукционах) и др.

634

Заметим, что в литературе к торгам предлагают относить запрос котировок (запрос цен) (см.: Борисов Д.Ю. Указ. соч. – С. 79—83), «продажу посредством публичного предложения» в приватизационных отношениях (см.: Балакин В.В. Указ. дис. – С. 41, 62) и др.

Стоит также отметить, что в соответствии с п. 31 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» под торгами (конкурсными торгами) понимается «осуществление конкурентного отбора участников с целью определения победителя торгов (конкурсных торгов) в соответствии с процедурами, установленными настоящим Законом (кроме процедуры закупки у одного участника)». Таким образом, в соответствии с указанным Законом к торгам отнесен и «запрос ценовых предложений», являющийся прямым аналогом российского запроса котировок

(см. ст. 36 указанного Закона).

На все указанные процедуры закупок (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) должны распространяться нормы законодательства о торгах, иначе права потенциальных поставщиков, участвующих, например, в запросе предложений, не будут защищены в той же степени, что и права участников конкурса (в частности, на указанные отношения при проведении запроса предложений не будут распространяться нормы о признании торгов недействительными и др.). В настоящее время многие частные организации отдают предпочтение запросу предложений перед конкурсом как раз из-за отсутствия четких механизмов реагирования со стороны потенциальных поставщиков на допущенные при проведении запроса предложений нарушения. В законодательстве нет специальных норм о последствиях нарушения подобного рода процедур. При этом основные достоинства запроса предложений (выражающиеся прежде всего в свободе участников закупки в определении предмета договора при формировании своей заявки) уходят на «второй план», хотя очевидно, что именно в них заключен потенциал по повышению эффективности размещаемых заказов.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) [635] понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт (иной гражданско-правовой договор) только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ). Это единственный неконкурентный способ размещения заказов, в связи с чем его применение во многих случаях является крайне нежелательным.

Случаи, при которых размещение заказов допускается у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), перечислены в ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

635

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ этот способ размещения заказов называется «закупкой из одного источника» (ст. 22 и др. Типового закона). В Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, этот вид закупки назывался «размещением заказа на закупки продукции для государственных нужд у единственного источника» (абз. 1 п. 30 Положения), а также «закупкой из единственного источника» (подп. «г» п. 30 Положения). В литературе этот способ размещения заказов называют также «прямой контрактацией», «закупкой «с полки» (Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 23).

По мнению Л.В. Андреевой, «рассматривать в качестве самостоятельного способа заключения договора закупку у единственного поставщика нет оснований, так как в таких случаях контракт заключается обычным способом – путем направления проекта контракта одной стороной (заказчиком) и подписания его второй стороной (поставщиком, подрядчиком, исполнителем)». Вместе с этим, как отмечает автор, выделение закупки у единственного поставщика в качестве самостоятельного способа размещения заказов объясняется стремлением законодателя исключить необоснованные ограничения применения торгов при проведении государственных и муниципальных закупок. [636]

636

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 138.

Одной из главных проблем закупочной системы России в настоящее время является неэффективность размещения заказов путем проведения торгов. Многие торги признаются несостоявшимися, в результате чего заказы размещаются у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) [637] . Изменить эту ситуацию может введение сплошного контроля за реализацией (размещением и исполнением) публичных заказов, предлагаемое разработчиками концепции проекта закона «О федеральной контрактной системе». По нашему мнению, также следует сделать обязательным внутренний контроль за закупочным процессом в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Этот контроль можно осуществлять либо исключительно собственными силами, либо посредством привлечения для этого внешних специалистов. Весьма эффективным представляется осуществление проверки системы организации закупочной деятельности при проведении аудита.

637

Тенденция к сокращению размещения заказов посредством торгов и увеличению количества «прямых закупок» наметилась в 2007—2008 гг. (см.: Кузнецова И.В., Трефилова Т. Н., Еременко Н.В. Размещение заказа в 2006—2008 г.: подводим итоги // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 39; Система госзакупок: на пути к новому качеству. – С. 12).

По этому вопросу на сайте ФАС России со ссылкой на данные Росстата в презентации концепции проекта изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (2011 г.) указано следующее: «Несостоявшиеся процедуры в общем количестве конкурентных процедур составляют 26%, а в стоимостном выражении их доля составляет 45%, поскольку несостоявшимися в основном являются крупные заказы, так как в настоящее время при их проведении конкурентная среда еще не развита» (см.:.

Размещать заказ на одноименные товары, работы, услуги у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на сумму до 100 тыс. руб. (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ) [638] , а также путем запроса котировок – на сумму до 500 тыс. руб. (ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ) допускается в течение одного квартала. [639]

По вопросу о том, что понимает Закон № 94-ФЗ в данном случае под кварталом, имеется как минимум две точки зрения. Согласно первой из них, под «кварталом» следует понимать любые «три месяца подряд» [640] , в связи с чем нельзя, к примеру, купить одноименные товары путем размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) 30 июня на сумму 99 тыс. руб., а 1 июля – на сумму 2 тыс. руб. Согласно второй точке зрения, «квартал» состоит строго из трех календарных месяцев, при этом отсчет кварталов ведется с начала календарного года. Эта точка зрения полностью соответствует понимаю квартала, установленному Гражданским кодексом РФ (п. 2 ст. 192 ГК РФ) и Налоговым кодексом РФ [641] (ч. 4 ст. 6.1 НК РФ). Подобная трактовка термина «квартал» встречается и в международной юридической практике. [642]

638

В соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ допускается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке. В настоящее время указанный предельный размер расчетов составляет 100 тыс. руб. (см.: указание Банка России от 20 июня 2007 г. № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» // Вестник Банка России. – 2007. – № 39).

639

Заметим, что в соответствии с первоначальной редакцией Закона № 94-ФЗ он не распространял свое действие на «микрозакупки», в связи с чем в литературе ставился вопрос о допустимой частоте их проведения (см.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

640

Как указывает А.А. Сергиенко, «по данному пути складывается и практика привлечения к ответственности» (см.: Сергиенко А.А. Практика надзора за законностью размещения заказов для государственных и муниципальных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. – 2007. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 16).

641

Налоговый кодекс Российской Федерации (ч. I) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3824.

642

«Квартал» означает период времени, состоящий из трех календарных месяцев: январь, февраль, март; или апрель, май, июнь; или июль, август, сентябрь; или октябрь, ноябрь, декабрь» (ст. 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Социалистической Республики Вьетнам о дальнейшем сотрудничестве в области геологической разведки и добычи нефти и газа на континентальном шельфе юга СРВ в рамках Совместного советско-вьетнамского предприятия «Вьетсовпетро», заключено в г. Ханое 16 июля 1991 г. // СПС «КонсультантПлюс»).

Способом закупок, формально предусмотренным Законом № 94-ФЗ (ст. 10 Закона), является также «размещение заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах». Этому способу размещения заказов была посвящена отдельная глава 7 Закона № 94-ФЗ (состоявшая из одной статьи 65), которая была признана утратившей силу с 1 июля 2009 года [643] . Таким образом, порядок размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на товарных биржах не установлен. В связи с этим фактически указанный способ размещения публичных заказов в настоящее время в России применяться не может, несмотря на то, что формально он предусмотрен Законом № 94-ФЗ в качестве одного из способов размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.

643

См.: Федеральный закон от 8 мая 2009 г. № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран – участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2009. – № 19. – Ст. 2283.

По нашему мнению, размещение заказов на поставки биржевых товаров на товарных биржах является перспективным способом размещения публичных заказов, что подтверждается наблюдающейся тенденцией расширения биржевой торговли [644] . В связи с этим следует продолжить работу по изучению этого способа закупки и налаживанию инфраструктуры, обеспечивающей его использование.

Концепцией проекта закона «О федеральной контрактной системе» предусмотрено введение в России нового способа размещения заказов – конкурентные переговоры.

644

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 139.

Как отмечает А.А. Храмкин, конкурентные переговоры были введены в практику закупок Евросоюза относительно недавно. [645]

При процедурах конкурентных переговоров закупающая организация проводит переговоры с достаточным числом поставщиков с целью обеспечения эффективной конкуренции. Любые касающиеся переговоров требования, руководящие указания, документация или другая информация, которые сообщаются закупающей организацией поставщику, равным образом сообщаются всем другим поставщикам, участвующим в переговорах с закупающей организацией в отношении закупок. Переговоры между закупающей организацией и поставщиком носят конфиденциальный характер. После завершения переговоров закупающая организация просит всех поставщиков, продолжающих участвовать в процедурах, представить к указанной дате наилучшую и окончательную оферту в отношении всех аспектов их предложений. Закупающая организация выбирает выигравшую оферту из числа таких наилучших и окончательных оферт (ст. 49 Типового закона ЮНСИТРАЛ).

645

См.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок. – С. 197.

К конкурентным переговорам, как и к запросу предложений, прибегают, как правило, в тех случаях, «когда для заказчика проблематично составить четкие и исчерпывающие технические спецификации». [646]

В мировой практике встречаются и иные способы размещения заказов, не нашедшие пока применения в российской системе закупок для государственных и муниципальных нужд: специальный тип сложных тендерных процедур «диалог конкурентов» [647] , «динамические системы закупок» [648] , «анонимные электронные торги» [649] и др.

646

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика. – С. 135.

647

См.: Международный прокьюремент. – С. 295.

648

См.: Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 116.

649

См.: Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 163.

«Пороговые значения» («ценовые пороги») по законодательству о государственных закупках России и зарубежных стран

Под так называемыми пороговыми значениями в законодательствах различных стран мира о государственных закупках понимаются числовые показатели (суммы денежных средств или условные величины, «привязанные» к национальной и (или) иной валюте), с которых начинается «включение» «закупочного механизма» при размещении заказов. Другими словами, «пороговые значения» указывают на «планку», при достижении которой заказчик обязан проводить «сложные» процедуры размещения заказов (торги, запрос котировок, запрос предложений и проч., в зависимости от особенностей национальной системы закупок).