Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Отметим, что относительно недавно в Законе № 94-ФЗ появился термин «гражданско-правовой договор бюджетного учреждения», под которым понимается «договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения» (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Введение института «гражданско-правовых договоров бюджетного учреждения» обусловлено проводимой параллельно с законодательством о публичных закупках реформой государственных и муниципальных учреждений. Согласно новой редакции Закона № 94-ФЗ [672] все бюджетные учреждения стали «иными заказчиками» и получили право заключать указанные договоры.

672

См.: Федеральный закон от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» // СЗ РФ. – 2010. – № 19. – Ст. 2291.

Эти договоры могут не содержать нормы, обязательные для государственных (муниципальных) контрактов (например, о невозможности их расторжения в одностороннем порядке по инициативе заказчика). В Законе № 94-ФЗ не встречаются положения, из которых бы следовало, что нормы о государственных (муниципальных) контрактах распространяют свое действие также на «гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений». Например, согласно ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, «расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством». Таким образом, указанная норма не распространяет свое действие на «гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений».

Отсюда следует, что бюджетные учреждения получили самостоятельность в формировании своих собственных форм «гражданско-правовых договоров» (имеются лишь некоторые ограничения этой свободы, например, в отношении сроков действия договоров, ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Указанное решение законодателя представляется спорным. Государственные и муниципальные заказчики по Закону № 94-ФЗ заключают контракты, которые должны содержать обязательные положения (ч. 5 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), а также вправе заключать «иные гражданско-правовые договоры» (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ), в формировании условий которых контрагенты свободны. Появление же «гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений» – своего рода «промежуточного звена» между контрактами и «иными» договорами – усложняет закупочную систему. Бюджетные учреждения (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «иные заказчики») составляют важную часть заказчиков товаров, работ и услуг для государственных (муниципальных) нужд, в связи с чем представляется необоснованным наделять указанных субъектов «дополнительной» свободой в определении структуры и содержания заключаемых ими в соответствии с законодательством о закупках договоров. Институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения», по нашему мнению, противоречит идее разработки и ведения библиотеки типовых контрактов, предусмотренной концепцией проекта закона «О федеральной контрактной системе».

Отметим, что в хозяйственной практике за рубежом получили распространение так называемые «рамочные договоры» [673] . Процедура заключения рамочных государственных (муниципальных) контрактов предусмотрена концепцией проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» [674] . Предложения по использованию «рамочных контрактов» в закупочной системе России встречаются в литературе. [675]

673

«Рамочный договор» по определению, приведенному в Директиве 2004/18/ЕС, – это договор между одним или несколькими хозяйствующими субъектами, цель которого заключается в установлении условий контрактов, планируемых к заключению в течение определенного периода, в частности, в отношении предполагаемой цены и, при необходимости, объемов продукции. Сам по себе рамочный договор не является контрактом. Call off – контракт на выполнение отдельных заданий на условиях, оговоренных в рамочном договоре, является контрактом. Особенностями рамочных договоров является то, что они, за редким исключением, имеют продолжительность более 4 лет, при этом call off контракты могут по продолжительности выходить за рамки рамочных договоров. Call off контракты присуждаются либо одному поставщику, если он только один в рамочном договоре, либо проводится мини-тендер между всеми правомочными поставщиками (см.: Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 118).

В Германии широко применяется система рамочных соглашений между заказчиками и поставщиками при электронных закупках. Рамочное соглашение заключается на 1-2 года, при этом цены по контракту могут уменьшаться, но не увеличиваться (см.: Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 105).

В то же время в Швеции несколько лет назад из закона о государственных закупках исключили «обязательства использовать рамочные контракты, предлагаемые правительством» (Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 238).

674

«Указанная процедура предполагает отбор… потенциальных поставщиков, последующее ранжирование указанных поставщиков в соответствии с оценкой ценовых предложений. С каждым из поставщиков, которые были включены в перечень, заключается рамочный государственный (муниципальный) контракт, в соответствии с условиями которого, в случае возникновения необходимости в обеспечении государственной (муниципальной) нужды, заключается государственный (муниципальный) контракт на условиях, установленных в рамочном государственном (муниципальном) контракте» (см.: Концепция проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» //.

675

В частности, предлагается «перейти на время кризиса на рамочные контракты, в которых указана цена и валюта контракта, по соглашению сторон в определенных документацией пределах определяется скольжение цены, изменение сроков выполнения контракта и предоставления гарантий, объемов поставки, качественных характеристик товаров, работ, услуг» (Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 24).

«Рамочные договоры» следует отличать от примерных, типовых и стандартных форм договоров. [676]

В рамках рассматриваемой темы представляется необходимым обратиться к проблемам формирования условий государственных (муниципальных) контрактов и иных гражданско-правовых договоров.

Традиционно в юридической науке выделяют три основные группы условий договора (контракта): существенные, обычные и случайные. Эта классификация восходит еще к римскому праву [677] . Случайные условия на практике именуются также дополнительными, а существенные и обычные – основными договорными условиями. [678]

676

«Заключая конкретный договор на основе примерного, стороны свободны в выборе любого иного, отличного от примерного договора, варианта. Иное дело – типовые договоры, утверждаемые государственным органом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные для сторон правила и именно так поступает, утверждая типовой договор» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., 2001. – С. 85—86).

Специалисты выделяют «две категории стандартных форм договоров». «Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисы и стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами. Другая категория иногда именуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: “Если хотите делать со мной бизнес, Вы должны принять мои условия”» (Там же. – С. 81).

677

Халфина Р.О. Цивилизованный рынок: правила игры. – М., 1993. – С. 87.

678

Чекунова О.Н. Правовое регулирование хозяйственных отношений. – СПб., 1993. – С. 17.

Об условиях договоров в свое время писали И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц: «В содержании договора вообще можно различать составные части троякого рода: 1) такие, наличие которых является для данного рода договоров необходимым в том смысле, что при отсутствии соглашения сторон в отношении этих пунктов договора договор не может считаться состоявшимся (существенные или необходимые части); 2) такие части, которые обыкновенно встречаются в определенных договорах, вследствие чего эти пункты предусматриваются диспозитивными нормами, обычные части договора (следовательно, если даже стороны совсем не предусмотрели подобного рода вопроса, предполагается, что они имели обычный способ его разрешения, который выражен в диспозитивной норме). Если стороны желают придать своему договору в этой части иное содержание, им предоставляется включить в договор соответствующее указание, и тогда диспозитивная норма не получит применения; 3) случайные пункты, т. е. такие, которые не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)». [679]

679

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М., 1950. – С. 148.

По мнению Л.И. Шевченко, выделение случайных условий представляется надуманным, поскольку фактически они ничем не отличаются от субъективно-существенных условий, включаемых в договор по заявлению одной из сторон [680] . М.И. Брагинский и В.В. Витрянский вовсе приходят к выводу о том, что никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. [681]

Отметим, что в литературе встречаются и иные классификации условий договоров (контрактов): договорные и недоговорные [682] ; четко выраженные и подразумеваемые [683] , отдельно выделяют базисные условия (определяющие способ доставки товара от продавца (поставщика) к покупателю) [684] и др.

680

Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 200.

Об «объективно существенных» и «субъективно существенных» условиях также писали И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц: «Статья 130 ГК относит к числу существенных пунктов (условий) договора, во-первых, объективно существенные пункты, т. е. такие, которые имеют существенное значение для договоров данного типа, и, во-вторых, такие пункты, которые являются существенными в глазах данного лица, выдвигающего необходимость соглашения по поводу них, так сказать, субъективно существенные пункты, т. е. такие, при отсутствии которых данное лицо не желает заключения договора, о котором идет речь» (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 148).

681

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. – С. 302.

682

«К числу договорных следует отнести только такие обстоятельства, которые порождаются самим договором. Если соответствующая обязанность, как и все другие обязанности по вертикали, существует вне зависимости от воли адресатов, то, очевидно, воспроизведение ее в договоре может иметь лишь чисто информационное значение» (Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. – М., 1981. – С. 14).

Таким образом, получается, что нормы государственных (муниципальных) контрактов, копирующие императивные нормы законодательства, не являются в соответствии с указанной классификацией «договорными».

Заметим, однако, что копирование норм закона и иных нормативных актов вряд ли можно считать важнейшим признаком контрактов. В связи с чем высказывание В.В. Балакина о том, что «для традиционной доктрины главное в договоре – воспроизведение сторонами требований закона и других нормативно-правовых актов» представляется, как минимум, спорным (Балакин В.В. Указ. дис. – С. 32).

683

Келли Джон Ф. Закупки – с выгодой. – М., 1992. – С. 55.

684

См.: Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 229, 230.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с ГК РФ и Законом № 94-ФЗ к существенным условиям государственных (муниципальных) контрактов относятся: предмет контракта (п. 1 ст. 432 ГК РФ); срок исполнения обязательств по контракту (п. 4 ч. 4 ст. 22, п. 7 ч. 4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ); порядок осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (ч. 12 ст. 9 Закона № 94-ФЗ); ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (ч. 10 ст. 9 Закона № 94-ФЗ); цена контракта (ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). [685]

685

Эти условия контракта в качестве существенных определяет П.С. Тарабаев (см.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 18, 19).

В литературе к существенным условиям государственных и муниципальных контрактов относят также «место поставки товара, выполнения работы, оказания услуги», «перечень документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ» [686] и др.

Представляется необходимым подробно остановиться на таком существенном условии государственного (муниципального) контракта, как цена, поскольку цена является важнейшим инструментом борьбы потенциальных поставщиков за заказ на стадии его размещения, а также фактором, позволяющим выявлять причины нарушений закупочного законодательства на стадии исполнения заказа. Более того, с ценой контракта связана проблема количественной оценки эффективности любой закупочной системы.

686

См.: Добрецов Г.Б. Существенные условия контракта, заключаемого в порядке размещения государственного и муниципального заказа // СПС «КонсультантПлюс». – 2011. – Абз. 78—89.

Цена как существенное условие государственного (муниципального) контракта

По общему правилу, цена не является существенным условием договора. Однако для государственного (муниципального) контракта цена является существенным условием, на чем акцентируют внимание многие специалисты [687] . Таким образом, контракт не может считаться заключенным, если в нем не указана его цена.

Цена – экономическая категория с двумя основными составляющими: стоимость как мера воплощенных в товаре общественно полезных затрат труда и полезность товара, определяющая спрос на него [688] . Цена означает количество денег, за которое продавец согласен продать (цена продавца), а покупатель готов купить (цена покупателя) единицу товара. [689]

687

См.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 19; Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / А.Б. Бабаев; и др.; под общ. ред. В.А. Белова. – М., 2009. – С. 140; и др.

688

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд. – М., 2010. – С. 506.

689

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь // СПС «КонсультантПлюс».

Цена государственного (муниципального) контракта, как правило, устанавливается в виде определенной денежной суммы. Исключением из указанного правила является цена государственных или муниципальных энергосервисных договоров (контрактов) (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ, введена в действие Федеральным законом от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ [690] ). В соответствии с ч. 12 ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ контракт на энергосервис заключается по цене, которая определяется в виде соответствующего процента экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов. Оплата контракта на энергосервис осуществляется исходя из размера предусмотренных контрактом экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в натуральном выражении, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения контракта (ч. 16 ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ).

690

Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2009. – № 48. – Ст. 5711.