Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Цена государственного (муниципального) контракта, по общему правилу, является твердой [691] . Исключениями из этого правила являются договоры энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии (п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ); контракты, которыми устанавливается цена на единицы услуги, работы, запасной части к технике (ч. 4.2. ст. 9 Закона № 94-ФЗ) и другие договоры (контракты), указанные в ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

691

По мнению ФАС Московского округа, «твердая цена» является определяющим признаком отнесения договора к контракту для государственных и муниципальных нужд, наряду с целью заключения договора (см. постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2009 г. № КГ-А40/8281-09 по делу № А40-90204/08-113-783 // СПС «КонсультантПлюс»).

Изменение условий контракта, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом, является административным правонарушением и влечет ответственность соответствующих должностных лиц государственного (муниципального) заказчика (ст. 7.32 КоАП РФ).

Цена государственного (муниципального) контракта является, как правило, ключевым критерием определения победителей на торгах, проводимых при размещении государственного (муниципального) заказа. При некоторых способах размещения заказа (аукцион, запрос котировок) цена является единственным критерием определения победителя. Чем ниже цена, предлагаемая участником размещения заказа, тем больше шансов у него получить соответствующий заказ.

Предусмотренные Законом № 94-ФЗ способы размещения заказов ориентированы прежде всего на снижение цены государственного (муниципального) контракта. [692]

Однако следует обратить внимание на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов его действие направлено не на минимизацию расходов средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а на эффективность использования этих средств.

692

В то же время, как мы уже отмечали, в некоторых случаях аукцион проводится путем повышения цены контракта (ч. 6.1 ст. 37, ч. 18 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

Согласно ст. 34 БК РФ, принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Как мы видим, эффективность использования средств достигается либо минимизацией соответствующих расходов, либо «достижением наилучшего результата». Таким образом, только лишь снижением финансового бремени соответствующего публично-правового образования или государственного (муниципального) заказчика она не ограничивается [693] . Эффективно – не обязательно дешево. «Достижение наилучшего результата» бывает несовместимо с минимизацией соответствующих расходов. В этих случаях дешевизна ведет как раз к неэффективному использованию средств. И это, по нашему мнению, в настоящий момент не учитывает в должной степени Закон о размещении заказов. «Важно помнить, что цена сама по себе не является адекватным показателем всех соответствующих затрат, – пишет Г.И. Мартыненко. – Заявка с самой низкой ценой не обязательно обеспечит наилучшую отдачу от вложенных средств». [694]

693

В связи с этим, представляется ошибочной точка зрения Д.В. Замышляева и Е.И. Задорожнюка, по мнению которых «такой критерий определения эффективности расходования бюджетных средств, как выполнение поставленной задачи за меньший объем средств, при реализации государственных контрактов не должен применяться, поскольку… цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Таким образом, фактически если заключенный государственный контракт будет выполнен с использованием меньшего объема средств бюджета, то такое исполнение будет противоречить Федеральному закону № 94-ФЗ» (Замышляев Д.В., Задорожнюк Е.И. Проблемы неэффективности и неправомерности использования бюджетных средств в сфере размещения государственных заказов // Финансовое право. – 2009. – № 9; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 30).

Авторы, видимо, не учли положений измененной редакции ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, согласно которой цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта (эта норма была введена в ч. 4.1. ст. 9 Закона № 94-ФЗ Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 16).

694

Мартыненко Г.И. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд // Право и экономика. – 2006. – № 10; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 35.

Закон № 94-ФЗ оперирует таким понятием, как «начальная (максимальная) цена контракта». Слово «начальный» дает, прежде всего, временн'yю характеристику указываемой цены: она является первой по времени, все остальные предложения о цене контракта следуют за «начальной» ценой. Слово «максимальный» указывает на верхний предел суммы, которая может быть указана в контракте при его заключении.

По Закону о размещении заказов «начальная» цена контракта является одновременно «максимальной» или, что одно и то же, «предельной» [695] . По общему правилу, государственный (муниципальный) заказчик не вправе заключать контракт на сумму, превышающую установленную начальную (максимальную) цену контракта. [696]

695

См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / под общ. ред. проф. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007. – С. 149.

696

Однако не все специалисты считают удачным отождествление понятий «начальная цена контракта» и «максимальная цена контракта». По мнению А.С. Кочетова и А.А. Груздева, понимание «начальной цены контракта» как максимальной величины цены контракта является ошибочным. Начальная цена контракта должна восприниматься в качестве ориентировочной, а не максимальной. «То обстоятельство, что заказчик имеет право на общих основаниях рассматривать заявки с ценой предложения, превышающей объявленную им начальную цену, а также предусматривать в конкурсной документации возможность изменения стоимости договора, нисколько не противоречит антикоррупционной направленности Закона № 94-ФЗ» (Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 16).

Слова «начальный» и «максимальный» в Законе № 94-ФЗ, как правило, пишутся вместе («начальная (максимальная) цена контракта») [697] . Однако в некоторых случаях законодатель почему-то пишет либо только о «начальной цене контракта» (п. 4.2. ч. 4 ст. 34 Закона № 94-ФЗ), либо только о его «максимальной цене» (п. 8 ст. 43, ч. 6, 8 ст. 46, ч. 3, 7 ст. 47, ч. 6 ст. 53, п. 1 ч. 10.1, ч. 10.4 ст. 65 Закона № 94-ФЗ). Полагаем, что это различие в терминологии следует устранить, установив единый термин «начальная (максимальная) цена контракта».

697

Заметим, что в документах, направленных на регулирование отношений, в которых публично-правовое образование выступает не покупателем, а продавцом какого-либо товара, используется иная формулировка – «начальная (минимальная) цена контракта» (см., например, п. 12.8 разъяснений ФАС России по вопросам применения статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции», приложение к письму ФАС России от 26 февраля 2009 г. № ИА/4770 // СПС «КонсультантПлюс»).

Начальную (максимальную) цену всегда определяет государственный (муниципальный) заказчик или уполномоченный орган (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ) [698] . Если же кто-то из участников предложит цену контракта выше начальной (максимальной), то он не будет допущен к торгам (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена, по общему правилу, обязательно указывается в документах, сопровождающих размещение заказа, в том числе: в извещении о проведении открытого конкурса (п. 7 ч. 4 ст. 21, п. 4 ч. 2 ст. 31.2 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении открытого аукциона (п. 2 ч. 3 ст. 33 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме (п. 6 ч. 4 ст. 41.5 Закона № 94-ФЗ); в извещении о проведении запроса котировок (п. 8 ст. 43, ч. 2 ст. 45 Закона № 94-ФЗ) и других документах. Начальная (максимальная) цена не указывается при размещении заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (ч. 6 ст. 53 Закона № 94-ФЗ).

698

Закон № 94-ФЗ не определяет величину, выше которой заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать начальную (максимальную) сумму контракта, за исключением случаев размещения заказа у субъектов малого предпринимательства. В этом случае сумма контракта, как мы уже отмечали, не может превышать 15 млн руб. (ч. 1.1 ст. 15 Закона, п. 1 постановления Правительства РФ от 17 марта 2009 г. № 237).

В отношениях по заключению контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) термин «начальная (максимальная) цена контракта» не употребляется.

В теории и на практике получила обсуждение проблема определения начальной (максимальной) цены контракта.

Обоснованное определение начальной (максимальной) цены контракта имеет важное значение. При произвольном определении этой цены представляется некорректным обозначение экономии от проведения государственных (муниципальных) закупок, которую в литературе в связи с этим называют «мнимой экономией» [699] или «игрой с цифрами». [700]

699

См.: Кузнецова И.В., Трефилова Т. Н., Еременко Н.В. Размещение заказа в 2006—2008 года: подводим итоги // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 29.

700

Жариков К.А. Где экономия, а где игра цифр // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 101.

Определению начальной (максимальной) цены контракта предшествует изучение государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом соответствующего рынка.

Согласно ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ [701] для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.

701

Статья 19.1 введена в действие Федеральным законом от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (СЗ РФ. – 2011. – № 17. – Ст. 2320).

Таким образом, в настоящее время государственные (муниципальные) заказчики, уполномоченные органы обязаны обосновывать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота). Однако методика определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) пока не выработана, несмотря на то, что еще в 2006 г.

Минэкономразвития России планировало разработать и утвердить соответствующие методические рекомендации. [702]

Специалисты отмечают, что при отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта «заказчик повсеместно сталкивается с демпингом цен, с непонятно как рассчитанной «экономией», что, как правило, приводит к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта поставщиком» [703] . Из-за отсутствия установленных объективных критериев ценообразования затруднена проверка обоснованности установления цены контракта и при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). [704]

702

См.: Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ) // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 44.

Вместе с этим отметим, что некоторые государственные органы дают рекомендации государственным заказчикам по определению начальной цены контракта (см., например, письма Министерства регионального развития РФ от 6 октября 2009 г. № 32673-ИП/08, от 1 июля 2009 г. № 20223-ИП/08, от 22 июня 2009 г. № 18981-ИМ/08 // СПС «КонсультантПлюс»).

703

Кикавец В.В. Закон против государственного заказчика? // Современное право. – 2009. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 66. Соглашаясь в целом с приведенным высказыванием, отметим, что к демпингу, по нашему мнению, приводит не неверное определение начальной (максимальной) цены контракта, а отсутствие закрепленного нижнего уровня цены контракта («минимальной» цены контракта).

704

Кочаненко Е.П. Порядок заключения государственного (муниципального) контракта вследствие непреодолимой силы // Законодательство и экономика. – 2009. – № 7; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 35.

Закон № 94-ФЗ допускает установление «порядка формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов)» Правительством РФ лишь «на отдельные виды товаров, работ, услуг». Правительство РФ уполномочено также на установление закрытого перечня источников информации о ценах товаров, работ, услуг (ч. 4 ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена контракта, определенная государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом, как правило, выше рыночной [705] . При отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора) логика госзаказчика при установлении этой цены такова: установлю цену выше рыночной, а при проведении закупочных процедур она будет снижена конкурирующими между собой участниками размещения заказа до рыночной цены. [706]

705

В литературе отмечается, что государственные заказчики часто «в качестве начальной цены контрактов (лотов)… указывают количество денежных средств, выделенных им на закупку данного вида продукции» (см.: Нестерович Н.В. Эффективность Закона 94-ФЗ: есть ли она? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 115).

706

Некоторые специалисты отмечают, что применение закупочных процедур приводит к снижению цены контракта даже ниже среднерыночных оптовых цен (см.: Дугенец А.С. Рецензия на диссертацию С.Ю. Сушкова «Административная ответственность за нарушение законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Административное право и процесс. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 21).