Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2
Шрифт:
1.2. Критерии проведения судебного контроля, закрепленные в зарубежных правопорядках
В зарубежных правопорядках вопрос о предоставлении судам возможности проводить контроль за справедливостью условий договора решается по-разному.
В Англии нет универсального механизма судебного контроля, а основаниями судебного контроля являются различные обстоятельства: принуждение [228] , в том числе экономическое [229] , «недолжное влияние» одной стороны на другую [230] (в том случае, если отношения между сторонами основаны на доверии и одна из сторон злоупотребляет этим доверием), несправедливое использование преимущества при заключении договора [231] (как правило, речь идет о договорах с «бедными и неграмотными») [232] . Также по-разному регулируется контроль за содержанием договоров в зависимости от субъектного состава договора. Контроль за справедливостью потребительских договоров проводится на основании Закона о правах потребителя [233] , который вступил в силу с 01.10.2015, в результате чего Закон о несправедливых условиях в потребительских договорах 1999 г. утратил силу [234] . По Закону 2015 г. суды могут вмешаться в любой потребительский договор, вне зависимости от того, были ли спорные условия индивидуальным образом согласованы или нет. В отношении же непотребительских договоров продолжает действовать Закон о несправедливых условиях договора 1977 г. [235] и только по отношению к договорам, заключенным посредством стандартных форм, условия которых ограничивают или исключают ответственность или предусматривают возможность «сильной» стороны не исполнять условия договора или существенно изменить исполнение [236] . Таким образом, в Англии критериями проведения судебного контроля являются принуждение, злоупотребление зависимостью в отношениях между сторонами, несправедливое использование преимущества при заключении договора, стандартизация условий в договорах, заключенных между предпринимателями (по Закону о несправедливых условиях договора 1977 г.), критерий стороны-потребителя (по Закону о правах потребителя 2015 г.).
228
См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15; Martens S. Duress // Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. 1. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 506; Карапетов
229
См., например: North Ocean Shipping Co Ltd v. Hyundai Construction Co Ltd [1979] Q.B. 705. В данном деле строитель корабля угрожал истцу расторжением договора, если истец не согласится увеличить цену на 10 %. Истец был вынужден согласиться. Суд признал это экономическим принуждением. См. также: Universe Tankships of Monrovia v. International Transport Workers Federation [1981] I.C.R. 129, reversed [1983] A.C. 366.
230
Chitty on Contracts. Op. cit. P. 837; Martens S. Undue influence // Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. 2. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 1710.
231
Chitty on Contracts. Op. cit. P. 886.
232
См., например: Fry v. Lane (1888) 4 °Ch. D. 312; Pawlowski M. Unconscionability as a Unifying Concept in Equity // The Denning Law Journal. 2001. Vol. 16. P. 80.
233
Consumer Rights Act 2015, ст. 2 (3) //«Потребитель – физическое лицо, действующее полностью или в основном не в целях торговли, предпринимательской деятельности, ремесла или профессии».
234
Consumer Rights Act 2015, Schedule 4 (34) // http://www.legislation.gov.uk/ukp-ga/2015/15/schedule/4/paragraph/34.
235
Unfair Contract Terms Act 1977 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50/contents.
236
Unfair Contract Terms Act 1977, ст. 3 //section/3.
Во Франции до проведенной реформы, привнесшей изменения, которые вступили в силу с 01.10.2016, также сложно было говорить о наличии какого-либо универсального механизма защиты «слабой» стороны договора. Суды иногда вмешивались в несправедливые договоры с неразумным встречным предоставлением, используя расширительное толкование правил об ошибке, обмане, о принуждении или об отсутствии основания обязательства [237] . При этом отсутствие основания и, следовательно, недействительность договора признавались в случае, если цена в договоре была «смехотворной» [238] . В 1978 г. был принят Закон о защите и информировании потребителей товаров и услуг [239] , положения которого затем были воспроизведены в Потребительском кодексе Франции [240] . Возможность судебного контроля за справедливостью условий изначально распространялась только на потребительские договоры и на договоры, где «слабой» стороной являлся предприниматель, который заключил подобный договор для личных нужд [241] . В 2008 г. Торговый кодекс Франции предусмотрел возможность судебного контроля и за предпринимательскими договорами [242] , но данное положение практически не применялось [243] . С изменениями, вступившими в силу с 01.10.2016, в Гражданском кодексе Франции появился ряд положений, расширяющих компетенцию судов контролировать содержание договоров. Во-первых, ст. 1170 ГК Франции [244] предусматривает, что любое условие, которое лишает смысла основное обязательство, является недействительным [245] . Во-вторых, ст. 1143 ГК Франции предусматривает, что основанием недействительности условия будет наличие того факта, что одна сторона злоупотребила зависимым положением другой стороны, вынудила ее принять обязательство, которое эта сторона никогда не приняла бы, не находясь в зависимом положении, и извлекла из этого очевидно чрезмерную выгоду [246] . В-третьих, ст. 1171 ГК Франции закрепляет универсальный механизм контроля за содержанием договоров присоединения, в случае если условия создают значительный дисбаланс между правами и обязанностями сторон договора, не ставя возможность контроля в зависимость от субъектного состава договора. Таким образом, во Франции критериями являются лишение условием смысла основного обязательства, злоупотребление зависимым положением (которое признается принуждением в соответствии со ст. 1143 ГК Франции), критерий стороны-потребителя (в соответствии с Потребительским кодексом Франции), присоединение к договору (в соответствии со ст. 1171 ГК Франции) [247] .
237
См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15; Angelo A.H., Ellinger E.P. Op. cit. P. 475–476.
238
Решение от 27.04.1908, Cass. req., 1908 Recueil Dalloz [D.P.] I 480 (Fr.).
239
Закон о защите и информировании потребителей товаров и услуг от 10.01.1978 № 78–23 //518102.
240
Code de la consommation, 1993, L212-1 //exte=&categorieLien=cid.
241
Cour de Cassation Civile lfere 28.04.1987. D. 1988. 1. В данном деле Кассационный суд применил положения Потребительского кодекса Франции к договору, заключенному между предпринимателями, так как предприниматель действовал для личных нужд, когда заключил договор об установке сигнализации в своем офисе.
242
Статья L.442-6 I 2° //(см., например: Foyatier F. Reform of French contract law to take effect on October 1, 2016: Important changes that caught our attention //com/en/reform-of-french-contract-law-to-take-effect-on-october-1-2016-important-chang-es-that-caught-our-attention/).
243
Smits J., Calomme C. The Reform of the French Law of Obligations //P. 1045.
244
Статья 1170 ГК Франции: «Любое положение, которое лишает смысла основное обязательство должника, считается ненаписанным» .
245
Будылин С. Реформа договорного права Франции: по дороге из Англии в Германию //iz_anglii_v_germaniyu.
246
При этом данная норма основывается на последней практике Кассационного суда, сформировавшейся по поводу экономического принуждения, но расширяет свое действие до любого вида принуждения при условии, что злоупотребление одной из сторон зависимым положением другой стороны повлекло для первой чрезмерную выгоду (см., например: Маковская А.А. Реформа договорного права во Франции. Новые положения Гражданского кодекса Франции // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 8; Foyatier F. Op. cit. //.
247
Статья 1110 ГК Франции определяет договор присоединения как договор, условия которого заранее определяются одной из сторон и принимаются другой без ведения переговоров.
В Германии до закрепления универсального механизма контроля за справедливым содержанием договора суды использовали § 138 ГГУ [248] , чтобы бороться с несправедливыми условиями и исключать их из договора, и § 242 ГГУ [249] – чтобы воспрепятствовать несправедливому использованию договорных прав и при необходимости скорректировать права и обязанности сторон [250] . Зачастую § 138 и 242 ГГУ применялись совместно [251] . В 1976 г. был принят Закон о регулировании общих условий договоров [252] , который предусматривал возможность судебного контроля за справедливостью условий, включенных как в потребительский договор, так и в договор между предпринимателями. После реформы 2002 г. положения этого Закона были включены в ГГУ (§ 305–310) [253] . Так, в соответствии с § 307 суды могут проверять условия договоров на предмет их справедливости, если данные условия попали в договор через стандартные формы одной из сторон [254] . Сфера судебного контроля расширяется в § 310 (3) (2), который позволяет судам оценивать содержание потребительского договора вне зависимости от критерия стандартизации условий. Для этого достаточно установления того факта, что условия были сформулированы заранее «сильной» стороной, а потребитель не мог повлиять на их содержание. Данное расширение судебных полномочий было следствием исполнения Директивы № 93/13/ЕЭС Совета Европейских сообществ «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» (далее – Директива № 93/13/ЕЭС) [255] , которая позволяет контролировать содержание потребительских договоров, если условие не было предметом переговоров. Таким образом, в Германии критериями являются стандартизация для договоров, заключенных между предпринимателями (в соответствии с § 307 ГГУ) [256] , и отсутствие индивидуального согласования для потребительских договоров (в соответствии с § 310 (3) (2) ГГУ).
248
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению: Пер. с нем. / Науч. ред. А.Л. Маковский; М., 2004. В соответствии с § 138 сделка является ничтожной, если она противоречит добрым нравам (1) и если «какое-либо лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием, неопытностью другого, заставляет последнего взамен каких-либо услуг со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному удовлетворению» (2).
249
§ 242 закрепляет обязанность должника добросовестно исполнить обязательство.
250
Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. § 1 (СПС «КонсультантПлюс»).
251
См. об этом, например: Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 3, 4.
252
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch"aftsbedingungen, 1976 // http:// www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/agbg/gesamt.pdf.
253
Zimmermann R. Consumer Contract Law and General Contract Law: The German Experience // Current Legal Problems. 2005. Vol. 58. Issue 1. P. 415–420.
254
При этом в судебной практике особенно отмечается, что власть по установлению условий в одностороннем порядке, которая появляется при использовании стандартных условий, является достаточным основанием реализации судебного контроля в соответствии с § 307 вне зависимости от субъектного состава сделки и того, кто предлагает использовать формуляры: потребитель или предприниматель (см. об этом, например: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5).
255
Директива Совета Европейских сообществ от 05.04.1993 № 93/13/ЕЭС «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» // СПС «КонсультантПлюс».
256
В соответствии с § 305 (1) Общие условия заключения сделок – это все предварительно сформулированные для неограниченного количества договоров договорные условия, которые одна сторона выставляет другой стороне по договору в качестве условия заключения сделки. При этом у другой стороны не должно быть реальной возможности изменить предложенные условия, а должна быть возможность заключить договор только на предложенных условиях (см., например: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 2; Zerres T. Principles of the German Law on Standard Terms of Contract. P. 5 //.
В США существует универсальный механизм контроля за несправедливыми условиями, закрепленный в ст. 2-302 Единообразного торгового кодекса США, через который решаются любые вопросы о возможности вмешательства
в договор. Данная статья позволяет суду признать договор недействительным, исключить спорные условия из договора или изменить их в том случае, если будет установлено, что какое-то условие было несправедливым «на момент, когда договор был заключен». В судебной практике и доктрине «несправедливость на момент заключения договора» трактуется как необходимость проходить двухступенчатый тест для оправдания вмешательства в договор: сначала необходимо доказать «процедурную несправедливость» и только после этого приступать к материальной составляющей теста, т. е. к проверке условий на их содержательную справедливость [257] . Процедурной несправедливостью, в частности, признается: недостаток знаний у «слабой» стороны [258] ; использование сложного для понимания языка; отсутствие возможности изучить договор и навести справки о предлагаемых договорных условиях; отсутствие значимых переговоров, «запрятывание» спорного условия в большом объеме текста, написание его мелким шрифтом; непривлечение должного внимания контрагента к спорному условию [259] . Все обстоятельства, свидетельствующие о процедурной несправедливости, подразделяют на две группы: проистекающие от недостатка знания «слабой» стороны и от недостатка ее возможности выразить свою волю [260] или, по-другому, свидетельствующие об удивлении [261] и свидетельствующие о принуждении [262] .257
См., например: Korobkin R. Op. cit. P. 1256; Morant B.D. Op. cit. P. 942; Spanogle J.A. Analyzing Unconscionability Problems // University of Pennsylvania Law Review. 1969. Vol. 117. N 7. P. 931; Eisenberg M.A. Op. сit. P. 748–786; Leasefirst v. Hartford Rexall Drugs, Inc., 483 N.W.2d 585, 587 (Wis. Ct. App. 1992); McGinnis v. Cayton, 312 S.E.2d 765, 776 (W. Va. 1984); Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449 (D.C. Cir. 1965).
258
Marrow P.B. Crafting a Remedy for the Naughtiness of Procedural Unconscionability // Cumberland Law Review. 2004. Vol. 34. N 11. P. 18.
259
Horwitz E.A. An Analysis of Change-of-Terms Provisions as Used in Consumer Service Contracts of Adhesion // University of Miami Business Law Review. 2006. Vol.15. P. 101–103.
260
Korobkin R. Op. сit. P. 1257.
261
Broome S.A. An Unconscionable Application of the Unconscionability Doctrine: How the California Courts Are Circumventing the Federal Arbitration Act // Hastings Business Law Journal. 2006. Vol. 2. P. 58.
262
Spanogle J.A. Op. сit. P. 944.
В соответствии со ст. 3 Директивы № 93/13/ЕЭС критериями оценки справедливости договора являются критерии стороны-потребителя и отсутствия индивидуального согласования условий.
PICC [263] в ст. 3.2.7 предусматривают возможность судебного контроля в случае, если одна из сторон воспользовалась зависимостью другой стороны, ее тяжелым экономическим положением, крайней нуждой или ее непредусмотрительностью, неосведомленностью, неопытностью, неумением вести переговоры. PECL [264] в ст. 4:109 закрепляют такие же условия, как и PICC в ст. 3.2.7, но также в качестве отдельного условия вмешательства в договор устанавливают отсутствие индивидуального согласования положений договора (ст. 4:110). DCFR [265] также предусматривают такие условия контроля, как злоупотребление доверительными отношениями между сторонами, зависимостью одной стороны от другой, нуждой, неопытностью, невежественностью (ст. II.–7:207). Что касается универсального механизма, DCFR предусматривают разные правила контроля за содержанием договора, заключенного между предпринимателем и потребителем (ст. 9:403), между двумя потребителями (ст. 9:404) и между двумя предпринимателями (ст. 9:405). При этом критерий стандартизации условий положен в основу контроля за содержанием договора, заключенного между двумя предположительно равными сторонами (между двумя предпринимателями или двумя потребителями), а критерий отсутствия индивидуального согласования положен в основу контроля за содержанием договора, заключенного между предпринимателем и потребителем [266] .
263
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversion-principles2010-e.pdf
264
https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_71
265
http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf
266
Условие будет считаться не согласованным индивидуально независимо от того факта, было ли оно частью стандартных условий или нет, если оно было заранее разработано одной из сторон, а другая сторона не могла повлиять на его содержание (ст. II.–1:110).
1.3. Универсальные критерии судебного контроля
Все закрепленные предпосылки для проведения судебного контроля – зависимость одной стороны от другой, нужда, неопытность, участие потребителя, присоединение к стандартным условиям – имеют общую черту: одна из сторон приобретает в силу различных причин и обстоятельств власть над договором и его условиями. Таким образом, между сторонами создается неравенство переговорных возможностей, т. е. неравенство в возможностях влиять на содержание договора. Индикатором и проявлением неравенства переговорных возможностей на практике будет затруднительность для «слабой» стороны в согласовании иного содержания условий договора [267] . То есть если «слабая» сторона из-за неравенства переговорных возможностей будет лишена возможности свободно выражать и «проводить» в договор свою волю, то из этого следует, что «сильная» сторона, наоборот, будет находиться в положении, благоприятствующем выражению и «проведению» в договор сугубо ее воли.
267
Гайдаенко Шер Н.И. Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран). М., 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
Однако одного дисбаланса в переговорных возможностях недостаточно: ведь и при наличии переговорной власти «сильная» сторона может «провести» в договор взаимовыгодные условия [268] . Для оправдания судебного вмешательства в договор необходимо злоупотребление «сильной» стороной своим более выгодным переговорным положением в форме внедрения в договор односторонне выгодных и ущемляющих интересы контрагента условий [269] . Таким образом, наличие злоупотребления идентифицируется через его результат, а именно привел ли дисбаланс переговорных возможностей к включению в договор условий, благоприятствующих только той стороне, в чью пользу такой дисбаланс существовал.
268
Leff A. Op. cit. P. 491.
269
Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice. Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable // Cambridge University Press. 2010. P. 80.
Зарубежные правопорядки, точечно закрепляя предпосылки проведения судебного контроля, основываются на том, что некоторые обстоятельства существуют как презумпции неравенства переговорных возможностей и злоупотребления данным неравенством [270] . Так, например, факт заключения договора с потребителем (Англия, Франция) признается в качестве установленного факта неравенства переговорных возможностей и факта злоупотребления предпринимателем таким неравенством, если в договор с потребителем попадают несправедливые для него условия [271] .
270
Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies // Uridica International. Law Review. 2008.Vol. XIV. P. 53–54.
271
При этом не принимаются во внимание профессиональные качества того или иного потребителя, его умственные способности и знания. Имеет значение лишь та экономическая роль, которую выполняет средний потребитель (см., например: Zimmermann R. Op. cit. P. 418).
Такими же презумпциями выступают комбинация «потребитель + отсутствие индивидуального согласования» (Германия, Директива № 93/13/ЕЭС, DCFR), комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия, DCFR), «отсутствие индивидуального согласования» (PECL).
Проблема презумпций заключается в том, что даже если данные презумпции в 99 % случаев сработают правильно и допустят судебный контроль, когда это необходимо, все равно останется вероятность, что применение презумпций, а не стоящих за ними критериев напрямую приведет либо к неоправданности судебного контроля, либо, наоборот, к отказу от вмешательства в договор, когда это необходимо. Поэтому представляется наиболее правильным закрепление двух универсальных критериев – неравенства переговорных возможностей и злоупотребления таким неравенством – без точечных презумпций, что позволит охватить все возможные ситуации, которые могли бы оправдать судебный контроль за содержанием договора, без необходимости их казуистичного перечисления в законе.
Неравенство переговорных возможностей может создаться, например, в результате рыночной и экономической власти одной из сторон, «информационного неравенства» [272] , доверительных отношений и личной заинтересованности [273] , наличия «морального давления» [274] , отсутствия времени и возможности вести переговоры [275] , неопытности в определенной сфере, невозможности нанять профессионального представителя [276] . Показателем неравенства переговорных возможностей, который в большинстве рассмотренных правопорядков закреплен в виде отдельного критерия, является использование одной из сторон стандартных условий при заключении договора. Использование стандартных условий свидетельствует о том, что одна сторона получает полную власть на одностороннее установление условий. В том случае, если сторона, получившая такую власть, злоупотребит ею и проведет через свои формуляры несправедливые по отношению к другой стороне условия, то суд получит возможность вмешаться в такой договор.
272
Савельев А.И. Указ. соч.
273
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 374–390.
274
Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 354.
275
См., например: Муллина Ю.Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»); Cicoria C. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis // Global Jurist Advances. 2003. Vol. 3. P. 4.
276
Mallor J.P. Op. cit. P. 1086.
При этом в тех странах, где закреплена комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия), сам факт использования стандартных условий создает презумпцию неравенства переговорных возможностей, достаточного для судебного вмешательства в договор в случае включения в него несправедливых условий [277] . Однако в тех правопорядках, где подобная презумпция не закреплена (США), использование стандартных условий в договоре, заключенном между двумя предпринимателями, не будет автоматически свидетельствовать о таком неравенстве в переговорных возможностях, которого было бы достаточно для проведения судебного контроля. Суд должен будет исследовать дополнительные обстоятельства, свидетельствующие о неравенстве, такие, как, например, опытность присоединившейся стороны в подобного рода сделках, наличие у нее возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях, чтобы оправдать вмешательство в договор, заключенный между двумя предположительно равными сторонами [278] .
277
См., например, о немецкой судебной практике: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5.
278
См., например: Mallor J.P. Op. сit. P. 1086; Eisenberg M.A. The Bargain Principle and Its Limits // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. N 4. P. 754–60.