Фундаментальные основы права. Компаративистика в юриспруденции.

Греческая цивилизация, подобно восточным, не отличает идею права от идеи добра и справедливости по содержанию. Великие мыслители Платон и Аристотель, дающие идеалы и действительность греческой цивилизации, согласны в этом основном вопросе.

В своей знаменитой «Республике» Платон говорит лишь о справедливости, какрегулятиве, – в воздаянии каждому должного. В этой идее Платон открывает свойство устроить всякое общество, сделать его цельным, гармоничным, по подобно тому как эта идея делает цельным и гармоничным состояние души каждого, в котором она господствует [112] . Это ее свойство обнаруживается в высшей степени, когда она применяется к государству таким образом, что для трех видов государственной деятельности – управления, защиты, приготовления пищи и одежды – будут избраны сообразно справедливости люди, которые самой природой созданы для этих ролей. Государство, в котором осуществилась идея справедливости, должно быть едино, т. е. что в нем будет господствовать не воля людей, а принцип, полное подчинение частей идее целого, притом каждый будет в нем счастлив не своим счастьем, а счастьем целого, и ни одна часть не будет господствовать над другими, нарушая гармонию целого [113] .

112

Платон. Республика. Кн. I.

113

Там же. Кн. IV, V.

Индивиды для Платона сами по себе, вне их пользы для государства, до такой степени лишены всякого значения, что индивиды не здоровые телом или больные духом изгоняются из государства. «Эскулап, – говорит Платон, – предписывает лечение лишь для тех, которые, имея хорошее сложение и ведя умеренную жизнь, только иногда впадают в физическую болезнь, лечение которой может ограничиться средствами, не изменяющими ни в чем обыкновенное течение их жизни, так что республика не терпит от того никакого вреда». Что касается лиц радикально нездоровых, то относительно их Платон не считает нужным что-либо предпринимать для того, чтобы продлить их страдания и довести их до состояния давать государству себе подобных граждан. «Что касается до тех, которых тело дурно сложено, то пусть они умирают и наказывают смертью тех, которых душа естественно и неисправимо зла» [114] . Детей плохого телосложения выбрасывают [115] .

114

Платон. Там же. Кн. III.

115

Там же. Кн. V.

Таким образом, по Платону, не государство существует для индивидов, а индивиды для государства – здесь государство имеет целью существование самого себя как реализацию доброго.

Идея справедливости, по Платону, не самостоятельна – она зависима от идеи доброго. Идея доброго существует сама по себе и сама для себя (она есть Бог). Она не создается умом, но сама дает ему свет, посредством которого он может судить. Подобно тому как солнечный свет дает глазу возможность различать цвета, а его теплота производит растительную жизнь природы, между тем как Солнце само по себе ни есть ни цвет, ни живительная сила, точно так идея добра, как она сообщается душе, есть для нее как бы свет, при помощи которого она различает вещи; она все создает как Солнце, сама не имея ничего общего с созданным [116] . Бог Платона есть не лицо творящее, а творящее начало, холодный Бог, безучастный к ошибкам и слабостям людей, который не нисходит до них, не помогает им, но лишь требует, чтобы они возвысились до него. По отношению к этой осуществляющейся идее доброго в государстве никто не может предъявить никакого требования, никакого права, как по отношению к непосредственному велению Бога в восточных цивилизациях.

116

Платон. Указ. соч. Кн. IV.

2.4. Особенности развития идеи права

Аристотель критикует строй мыслей Платона и стремится обособить право от справедливости, но полагаемое им содержание в праве в сущности нисколько не отделяет его от морали, не дает ему особого содержания.

Как и Платон, Аристотель целью государства ставит общее благо, но общее благо у Аристотеля не есть только благо государства, отличное от блага индивидов, его составляющих. «Очевидно, – утверждает Аристотель, – что наилучшее политическое устройство то, учреждения которого дают возможность каждому, кто бы он ни был, действовать как только для него лучше и жить таким образом счастливо» [117] . «Справедливое по отношению к государству должно быть понято как равное, а равное-справедливое есть то, что полезно как для целого государства, так и вообще для всех граждан» [118] . Это «равное» в государстве и есть для Аристотеля правовое. «Весь строй политической жизни, – говорит он, – держится на праве, а право само по себе есть нечто иное, как основа для критики справедливого и несправедливого» [119] .

117

Аристотель. Политика. Кн. IV, гл. 2.

118

Там же. Кн. III, гл. 7.

119

Там же. Кн. I, гл. 1.

Последнее заключение указывает, что Аристотель считает право как бы элементом, входящим в понятие справедливости. Справедливость, по Аристотелю, есть уравнивающее и воздающее начало. «Говорят, что справедливость есть относительное понятие, определяемое как вещью, так и лицом, что между равными должно быть равенство, но не должно упускать из виду того, относительно чего равенство, относительно чего неравенство» [120] .

Таким образом, получается по Аристотелю необходимо думать, что справедливое, как равное, есть право, которое справедливо как воздающее и есть справедливость в собственном смысле. Поэтому право может служить критикой справедливости, так как неравное выясняется тогда, когда равное определено. Такое понимание права ведет Аристотеля к следующему заключению: различные элементы в государстве, как то лица, отличающиеся добродетелью, богатством или знатностью, в силу этих особенностей не должны требовать себе какого-либо особого положения в государстве, т. е., по мнению Аристотеля, единственное правомерное государство должно быть демократической республикой. Действительно, в сущности таков взгляд Аристотеля, хотя он не выдерживает его и делает многочисленные отступления, которые затрудняет его точное понимание.

120

Там же. Кн. III, гл. 7.

Так, Аристотель признает отличительным свойством гражданина право на участие в суде и совещании в делах государства [121] , а такое участие возможно только в республике. Следовательно, право осуществляется только в республике, следовательно только она есть правомерное государство, ибо только она дает возможность бытию правомерных граждан. «Государство есть общество людей равных, соединившихся между собой с целью возможно наилучшей жизни» [122] . «Равное участие во всем – вот что прекрасно и справедливо в среде равных, потому что это служит выражением их равенства и сходства. Допускать неравное для равных и несходное для сходных – противоестественно, а все противоестественное не прекрасно» [123] .

121

Аристотель. Политика. Кн. III, гл. 7.

122

Там же. Кн. IV, гл. 7.

123

Там же. Кн. IV, гл. 3.

Совершенно согласно с этим Аристотель высказывается, что «правительственная власть скорее должна принадлежать большинству, чем людям наилучшим, которых всегда бывает меньшинство, хотя в этом мнении, – прибавляет он, – и есть нечто затруднительное, но истина все же кажется на его стороне [124] . По-видимому, Аристотель полагает, что люди допускают другие формы государственного устройства, кроме республики, только потому, «чтобы как-нибудь жить, потому что жизнь сама по себе дает человеку долю счастья» [125] .

124

Там же. Кн. III, гл. 6.

125

Там же. Кн. III, гл. 4.

Из этих посылок следовало бы сделать логическое заключение, что правомерно, чтобы все в государстве имели одинаковые права по отношению к государству; но Аристотель под различными предлогами уклоняется от этого логического заключения, желая не ставить действительность вне права. Так, в одном месте он доказывает: так как не все равно способны к добродетели, то люди, преследуя счастье как цель жизни, устраивают различно и свою жизнь, т. е. дают государству различные формы, а, говоря о равенстве равных, прибавляет, что «лучший имеет право на повиновение» [126] . Этот же принцип должен был бы повести Аристотеля к тому, чтобы признать за всеми право на гражданство в государстве, не различая происхождения и занятий. Но Аристотель как грек снова отступает от этого принципа. Негреки – варвары – не могут быть гражданами, а должны быть рабами, поскольку они будто бы способны только к телесному труду и для собственной пользы нуждаются в духовном руководителе, во властелине [127] . Чтобы удержать принцип, Аристотель таким образом приравнивает негреков к животным. Наконец Аристотель не допускает, совершенно наперекор своему принципу права, чтобы лица, занимающиеся ремеслами, были гражданами, участниками в суде и управлении [128] .

126

Там же. Кн. IV, гл. 3, 7.

127

Там же. Кн. I, гл. 1.

128

Там же. Кн. III, гл. 3.

Неверный анализ сделанного Аристотелем содержания, заключающегося в идее права, заставил его сделать многие исключения. Но если бы Аристотель и провел безбоязненно свой взгляд, т. е., сообразно своей идее права признал бы полную (в современном смысле) демократию единственно правомерным государством, то и тогда он не исчерпал бы содержания своей идеи. Предложенная идея должна была вести его к равенству имущества каждого в государстве. Действительно, при своем воззрении на право Аристотель, критикуя Платонов коммунизм, не определяет его как неправомерный, а называет лишь неудобным. Таким образом Аристотель в сущности приходит к идее полного поглощения индивида в государстве, права в морали, как и Платон. Заслугой Аристотеля является то, что он сознал необходимость выделения права из морали.

Можно сказать, что в греческой цивилизации, как и в восточных цивилизациях, в теоретической мысли начало права вливалось, в общее нравственное начало.

Римская цивилизация представляет совершенно другую противоположную крайность. Здесь в первый раз творящим, деятельным началом выступает не воля Бога или государства, а деятельная сила индивида, несущая в его сознании как особое начало, право, развивая исключительно идею необязательного, дозволенность требовать, вынуждать. Одна из существеннейших особенностей права обнаруживается, когда индивид осознает себя свободным и самодеятельным. Оба эти элемента необходимы для права как условия его обнаружения. При отсутствии личной свободы отношения между индивидами в обществе и государстве могут определяться лишь идеей обязанности. Без самодеятельности лица право не могло бы явиться, оно было бы дремлющим, не проявляющимся.

Едва ли можно сомневаться, что в праве кроме элемента объективного независимого от личной воли, божественного, чисто нравственного начала присутствует элемент личной, ничем неопределяемой воли в противоположность идее обязанности, исключающей всякий личный элемент. Последний из этих элементов необходим для проявления права. Наоборот, римляне начали с субъективной воли, с деятельной силы индивида и создали право, хотя такое грубое, что они сами говорили: «summum jus – summa injuria».

«Основы римского права, – говорит Иеринг, – вытекают из следующего принципа: субъективная воля, покоящаяся на идее того, что индивид носит основы своего права в себе самом, в своем правовом чувстве и своей деятельной силе, поэтому относительно его осуществления, он должен полагаться на себя самого, на свою деятельную силу» [129] . Всему, что деятельная сила создает, что приобретает, за что борется, она сообщает право. Она проявляется во внешнем мире, но в себе самой носит основания своего права. Меч и копье – вот древнейшие символы права. Приобретение состоит в сареге. Собственность для римлян – то, что взято рукой – manu captum, mancipium; он сам есть лишь берущий – herns. Даже брачный церемониал совершается при наличии копья. Так, при обручении жених касался копьем невесты (coelibaris hasta). Здесь деятельная сила, власть являются основой права, справедливо утверждает Иеринг.

129

Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1877. Bd. I. S. 106.