Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
На бытовом уровне под торгами иногда понимают «живую торговлю» между субъектами о цене договора, а также сам процесс определения контрагента. В этом смысле к торгам могут быть отнесены только аукционы, к важнейшим признакам которых в литературе относят «пошаговое выявление наилучшей цены» [583] , отсутствие предварительно поданных заявок участников аукциона с указанием цены своего предложения [584] , а также «автоматическое» определение победителя [585] . Конкурс, при проведении которого не допускается изменять предложенную цену, к таким торгам отнесен быть не может (это же относится и к запросам котировок). [586]
583
См.: Борисов Д.Ю. Указ. соч. – С. 79—83.
584
См.: Храмкин А.А., Корнилов П.Н. Электронно-методическое пособие «Аукцион для госнужд» // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 7.
585
См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 35, 36.
586
В связи с этим интересно отметить встречающееся в некоторых документах противопоставление торгов и конкурсов. Так, например, в п. 3.10 Положения об Отделе финансово-экономической работы и организации государственных закупок в Управлении организации и обеспечения деятельности федеральных архивов, утв. приказом Федерального архивного агентства от 31 марта 2010 г. № 28, указано, что Отдел «организует работу по проведению конкурсов и торгов в аппарате Росархива, осуществляет методическую помощь в подготовке конкурсов и торгов в подведомственных Росархиву федеральных государственных учреждениях» (СПС «КонсультантПлюс»).
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в первоначальной редакции п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (СЗ РФ. – 1994. – № 34. – Ст. 3540) было указано, что «государственные заказчики обеспечивают, исходя
Вместе с этим употребление слов «торги» и «конкурс» через союз «и» либо через запятую встречается и в других документах (см., например: распоряжение Правительства РФ от 27 сентября 2004 г. № 1244-р о Концепции использования информационных технологий в деятельности федеральных органов государственной власти до 2010 года и плане мероприятий по ее реализации // СЗ РФ. – 2004. – № 40. – Ст. 3981; пункт 2.1.3.5 Отчета Федеральной службы по тарифам о результатах деятельности в 2009 г. и задачах на среднесрочную перспективу, утв. ФСТ РФ, дата утверждения документа не указана // Информационный бюллетень Федеральной службы по тарифам. – 2010. – № 11).
Отметим также, что «недоразумения» в виде противопоставления торгов и конкурсов иногда встречаются в литературе (см., например: Чистякова Е.А. Государственные закупки в России / под ред. проф. В.Т. Денисова. – Саратов, 2004. – С. 4).
Итак, проведение торгов по ГК РФ и Закону № 94-ФЗ возможно в форме конкурса или аукциона.
По нашему мнению, основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не только критерий определения их победителей (цена – в аукционе; цена и другие критерии – в конкурсе), но также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, «автоматическое» определение победителя – в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией – в конкурсе). В процессе проведения конкурса его участники не могут неоднократно изменять свое предложение. [587]
587
В связи с этим, помимо прочего, представляется возможным выделение в качестве самостоятельного способа размещения заказов ценового конкурса, в котором критерием определения победителя является только цена, однако способ определения победителя остается «конкурсным» (возможность подачи предложения только один раз).
При размещении заказов перед заказчиком, уполномоченным органом возникает вопрос выбора формы торгов (конкурс или аукцион).
Согласно ч. 3 ст. 10 Закона № 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями этого Закона. Таким образом, выбор между конкурсом и аукционом заказчик, уполномоченный орган делают самостоятельно. Однако этот выбор ограничен так называемым аукционным перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации, в котором перечислены товары (работы, услуги), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона [588] . Размещение этих заказов путем проведения конкурса не допускается (ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ). [589]
588
Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утв. распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р // СЗ РФ. – 2008. – № 9. – Ст. 884.
Похожий перечень – «Единый минимальный перечень товаров, работ и услуг, осуществляемых способом аукциона в электронном формате» – содержится в Приложении № 2 к Соглашению от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» между Правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».
Заметим, что в литературе высказываются предложения о создании перечня товаров, работ и услуг, размещение заказов на которые возможно было бы только путем проведения конкурса (по аналогии с «аукционным перечнем») (см.: Белов В.Е. О новой редакции закона о размещении госзаказов // Законодательство. – 2011. – № 4. – С. 48; Цариковский А.Ю. Некоторые вопросы предупреждения и пресечения коррупции при размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 301).
589
Стоит заметить, что размещение заказов на товары (работы, услуги), вошедшие в «аукционный перечень», возможно посредством иных способов размещения заказов (например, запроса котировок) в случаях, предусмотренных Законом № 94-ФЗ. Указанная позиция отражена, в частности, в совместном письме Минэкономразвития России № 5683-АП/Д05 и ФАС России № АЦ/10328 от 29 апреля 2008 г. «О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд» (Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. – 2008. – № 6). В то же время, по мнению К.В. Кузнецова, указанное письмо не соответствует Закону № 94-ФЗ, в связи с чем применяющие его лица могут быть привлечены к административной ответственности (см.: Кузнецов К.В. Основные проблемы размещения заказа способом запроса котировок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 99).
Конкурс, по выражению экономиста В.И. Смирнова, является «фундаментом и несущей конструкцией прокьюремента». [590]
Помимо традиционного деления конкурсов на открытые и закрытые в литературе приводятся и иные их классификации: на коммерческие и некоммерческие [591] , предварительные и основные, первоначальные и повторные, с использованием обеспечительных мер и без их использования [592] , автоматические и дискреционные [593] и др. Отдельно выделяют селективный конкурс (т. е. с предварительным квалификационным отбором участников) [594] , многолотовый конкурс [595] , ценовой конкурс [596] , конкурс с альтернативными предложениями [597] , «расширяющийся» конкурс [598] , «субконкурс» [599] и др. и др.
590
Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 140.
591
См.: Гребенщикова Я.Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Конституционное и муниципальное право. – 2002. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 22.
592
См.: Сокол П.В. Указ. соч. – Абз. 88—94.
593
Как указывает А.А. Демин, по классификации Организации стран экономического сотрудничества конкурсы делятся на автоматические и дискреционные в зависимости от степени свободы закупочных органов в выборе поставщика: «Дискреционные конкурсы предоставляют закупочным органам большую свободу в выборе поставщика, так как лишь часть условий контракта объявляется заранее. При автоматических конкурсах указывают на основные условия контракта (сроки поставки, условия платежей, технические спецификации и т. д.). Контракт получает фирма, которая гарантирует соблюдение всех его условий и предлагает наименьшую цену, то есть присуждение контракта происходит как бы автоматически» (Демин А.А. Государственный заказ как фактор развития государственного сектора трансформационной экономики: теоретико-экономические аспекты: дис. … канд. экон. наук. – Челябинск, 2007. – С. 77).
594
См.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика. – С. 30; Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 20.
595
См.: Любимов А.П. Анализ изменений, внесенных в Федеральный закон о размещении заказов № 94-ФЗ // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 76.
596
См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 87, 88.
597
«Сама возможность представления альтернативных предложений должна быть оговорена в конкурсной документации, в противном случае они просто не рассматриваются. Альтернативные предложения могут быть техническими (например, замена железобетонных конструкций на металлические) или коммерческими (например, изменение графика платежей) или их комбинацией. Альтернативное предложение представляется не вместо, а обязательно наряду с основным конкурсным предложением. По принятому в международной практике порядку конкурсная комиссия для определения победителя рассматривает только основные предложения. Затем только у победителя конкурса оценивается альтернативное предложение, которое сравнивается не с альтернативными предложениями других участников, а с основным предложением самого же победителя» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 114, 115).
598
«В основе «расширяющегося конкурса» содержатся элементы «переторжки», использовавшейся еще в императорской России, а также элементы «двухэтапного» конкурса, действовавшего в Российской Федерации в конце 1990-х годов» (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 8).
599
«Эта форма проведения торгов – субконкурс – является смешанной формой, представляет собой своеобразное сочетание элементов аукциона и конкурса,
и предполагает наличие следующих признаков: 1) помимо готовности исполнить соответствующие условия конкурса, необходимо также предложить наибольшую цена на соответствующее имущество; 2) включение в договор определенных условий предполагает необходимость контроля за их исполнением; 3) при реализации данной формы торгов возможно, в отличие от обычного конкурса, внесение участниками торгов суммы задатка в обеспечение исполнения их обязательств по заключению договора по результатам конкурса, зачитываемой в счет причитающихся по заключенному договору платежей; 4) расторжение договора купли-продажи вследствие неисполнения условий конкурса влечет особые последствия, отличные от предусмотренных по общему правилу» (Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: дисс. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004. – С. 7, 8).В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона № 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. В ГК РФ отсутствует указание на присвоение заявке победителя конкурса первого номера: выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ). [600]
600
Стоит отметить, что в судебной практике встречаются и иные определения конкурсов. Так, ФАС Северо-Кавказского определил конкурс как «мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному разрешению поставленной задачи» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 апреля 2007 г. № Ф08-1668/2007 по делу № А63-9402/2006-С7 // СПС «КонсультантПлюс»).
Аукционы, применяемые при размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, специалисты называют также «закупочными» [601] , «обратными» аукционами, а также «редукционами» [602] (указанные обозначения используются также в практике многих частных организаций).
В литературе выделяют несколько разновидностей аукционов, в том числе прямой (английский), обратный оптовый (голландский) и обратный. [603]
601
См.: Смирнов В.И. Указ. соч. – С. 140, 141.
602
См.: Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 22.
603
«В прямом аукционе участники повышают цену от первоначально установленного уровня. Все поступающие предложения публично оглашаются. Победителем признается участник, предложивший на момент закрытия аукциона наивысшую ставку… В голландском аукционе продавец обычно выставляет сразу несколько единиц товара. Цена постепенно (пошагово) снижается. Все выигравшие покупатели платят только минимальную из выигравших цен. Например, если на аукцион было выставлено три автомобиля, и предложения победителей были $12 000, $11 500, $13 000, все три автомобиля будут проданы по $11 500… В обратном аукционе покупатель выставляет запрос на покупку, а предложения делают продавцы» (см.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика. – С. 197, 198).
В.И. Смирнов пишет о голландских «реверсивных» электронных аукционах, на которых проводится закупка «рыночной мелочевки» (см.: Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 178).
По форме участия аукционы подразделяют на аукционы «с электронной, обычной и смешанной формой». [604]
В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом № 94-ФЗ. [605]
Вопрос о том, какой способ размещения заказов – конкурс или аукцион – должен быть основным в закупочной системе России (т. е. путем применения которого должна осваиваться б'oльшая часть соответствующих бюджетных и внебюджетных средств), является весьма дискуссионным.
604
См.: Сокол П.В. Указ. соч. – Абз. 109—111. Как указывает автор, «смешанная форма предполагает возможность непосредственного личного участия в аукционе и наличие электронной формы участия».
605
Частью 6.1 ст. 37 и частью 18 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ допускается уменьшение цены контракта при проведении аукциона (открытого аукциона в электронной форме) до нуля. В этом случае аукцион (открытый аукцион в электронной форме) проводится на продажу права заключить контракт путем повышения цены контракта с учетом указанных в Законе особенностей.
До принятия Закона № 94-ФЗ основным способом размещения заказа считался конкурс, несмотря на то, что объем размещения заказов на конкурсной основе, как указывалось в литературе того периода, был недостаточно высок [606] . Законом о конкурсах 1999 г. вообще не было предусмотрено применение аукциона в качестве способа размещения заказов.
С момента вступления в силу Закона № 94-ФЗ основным способом размещения заказа стал аукцион, что объясняется обязательностью его применения в случае, если заказ размещается на товары, работы и услуги, вошедшие в так называемый «аукционный перечень» (см. выше). [607]
606
См.: Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Указ. соч. – С. 11.
607
Отметим, однако, что в Законе № 94-ФЗ сначала идут главы, посвященные конкурсу (глава 2) и «творческому» конкурсу (глава 2.1), а только после них – главы об аукционах (глава 3) и открытых аукционах в электронной форме (гл. 3.1).
Среди специалистов нет единого мнения относительно эффективности закупочного аукциона. Согласно одной точке зрения, которая нашла свое отражение в Законе № 94-ФЗ, аукцион (особенно открытый аукцион в электронной форме) является наиболее прогрессивным способом размещения заказа, поскольку его применение позволяет избежать многих коррупционных рисков [608] . К тому же, как отмечают специалисты, экономия, достигаемая в результате проведения аукционов, существенно превышает экономию, достигаемую при проведении конкурсов. [609]
608
См.: Гладков В.С. Указ. дис. – С. 10; Доронкин А.С. Изменения в Закон № 94-ФЗ в части способов и процедур размещения заказов // Госзаказ в вопросах и ответах. – 2009. – № 1. – С. 11; Евраев М.Я., Писенко К.А. Указ. соч. – Абз. 92; Мубараков И. Указ. соч. – С. 97; Цариковский А.Ю. Указ. соч. – С. 296 и др.
Заметим, что о необходимости перехода «при распределении государственных заказов – в подавляющем большинстве случаев… на аукционную систему» было сказано в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 26 апреля 2007 г. (Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ // Российская газета. – 2007. – № 90. – 27 апреля).
609
Это, в частности, отмечает А.Т. Катамадзе, заместитель директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России (см.: Госзакупки в режиме онлайн // Российская газета. – 2008. – 25 марта;.
Представители противоположной точки зрения полагают, что ставка на аукционы как основной способ размещения заказа себя не оправдала, в связи с чем необходимо основным способом закупок опять сделать конкурс [610] . Как отмечает Н.В. Нестерович, «закупки на аукционах, по сути, превратились в подавляющей своей части в закупки у единственного поставщика. Таким образом, из государственных закупок выхолощено основное условие обеспечения эффективности расходования бюджетных средств – конкуренция» [611] . В литературе даже встречается мнение, что «у участников аукционов значительно больше возможностей для осуществления сговора, чем, к примеру, у участников конкурсов, поскольку каждый знает цену контракта, предлагаемую конкурентом». [612]
610
См.: Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок. – С. 136, 140; Соломонов Е.В. Право муниципального заказа: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2005. – С. 12; Пермяков Л.Е. Правовое регулирование поставки для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 74; Савельева О.А. Проведение государственных закупок в сфере строительства // Подготовлен для системы КонсультантПлюс; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 68 и др.
Стоит заметить, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд («Положение-305»), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», «открытые торги (открытый конкурс)» были указаны в качестве «наиболее предпочтительного способа закупок».
611
Нестерович Н.В. Эффективность Закона 94-ФЗ: есть ли она? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 117.
612
Курц Н. Аукцион как способ размещения государственного (муниципального) заказа // Хозяйство и право. – 2010.– № 6. – С. 75.
По нашему мнению, представляется возможным оставить существующую систему способов закупок, включающую и аукционы, и конкурсы, предусмотрев при этом усовершенствование указанных процедур, прежде всего в элементах, подвергающихся наиболее жесткой критике со стороны научного сообщества и практикующих специалистов (вопросы установления квалификационного критерия, начальной (максимальной) цены контракта и ее снижения, многоэтапности и др.).
В связи с этим представляет интерес точка зрения О.А. Беляевой, по мнению которой разделение торгов на аукционы и конкурсы в законодательстве может быть сохранено, при этом будущее принадлежит аукционам с ограниченным кругом участников, с избирательным подходом к претендентам на участие в них. «Ужесточение требований к претендентам на участие в аукционе, – по мнению автора, – это та золотая середина, которая позволит найти некий компромисс между конкурсами и аукционами». [613]
613
Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – С. 103, 104. Отметим, что, по мнению В.Е. Белова, предварительный квалификационный отбор «несовместим» с аукционом, поскольку при установлении такого отбора «исчезнет» главное преимущество электронного аукциона – его анонимность (Белов В.Е. Указ. соч. – С. 48). Указанная точка зрения представляется спорной. По нашему мнению, осуществление предварительного отбора аукционной комиссией не скажется на анонимности этого аукциона, поскольку участники аукциона вне зависимости от наличия или отсутствия этого отбора не будут знать, от кого поступили соответствующие ценовые предложения. Более того, представляется возможным организовать такую процедуру проведения предварительного квалификационного отбора, при которой даже заказчик не будет обладать информацией, идентифицирующей участников аукциона.