Проблемы кодификации корпоративного и вещного права

Как известно, изначально предполагалось, что реформирование Гражданского кодекса РФ будет осуществляться на базе Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, разработанной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет по кодификации), прошедшей публичное обсуждение и одобренной Президентом РФ [76] . Однако после завершения перечисленных мероприятий осенью 2009 г. и подготовки на базе названной концепции законопроекта об изменениях ГК РФ последовало его длительное (фактически многолетнее) обсуждение в правительственных ведомствах, главным образом в Министерстве экономического развития РФ. При этом во главу угла была поставлена уже не последовательная реализация в нормах этого законопроекта основополагающих принципов гражданско-правового регулирования, а повышение занимаемого Россией места в различных зарубежных рейтингах с целью хотя бы формального создания «благоприятного инвестиционного климата» для привлечения в экономику зарубежных и отечественных частных инвестиций.

76

Пункты 1, 3 Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.

Такой подход вызвал недоумение у участников рабочей группы по созданию законопроекта об изменениях в ГК РФ, так и не усмотревших прямой связи между экономическими рейтингами и развитием гражданского законодательства [77] . Тем не менее именно на нем основывались все замечания и предложения Минэкономразвития РФ по данному законопроекту (составившие подавляющую часть правительственных замечаний, без учета которых законопроект не мог быть представлен на рассмотрение Госдумы РФ даже в первом чтении). При полной пассивности Министерства юстиции РФ, ставшего в этой дискуссии своеобразным арбитром, вынужденно появились и различные компромиссы относительно содержания предлагавшихся законодательных решений, заключавшие в себе неизбежные противоречия (ибо каждая из сторон старалась идти на минимальные и по возможности непринципиальные уступки), в результате чего недовольными в конечном счете оставались все стороны дискуссии.

77

В этой связи можно, например, отметить, что в настоящее время Казахстан занимает в рейтинге Всемирного банка 17-е место, а Россия – только 40-е. Однако оба этих государства построили свои гражданские кодексы по единой модели – Модельному Гражданскому кодексу для стран СНГ, в разработке которого активно участвовали как российские, так и казахстанские юристы (причем коллеги из Казахстана всегда отмечали высокий уровень содержания нового ГК РФ, на который они во многом ориентируются при совершенствовании своего гражданского законодательства).

В качестве примеров таких малоудачных компромиссов можно назвать едва ли не наиболее бурно обсуждавшиеся вопросы о правовом статусе хозяйственных обществ, в частности о необходимости для них минимального уставного капитала и его размере, а также о возможности их внутренней организации не в соответствии с императивными нормами корпоративного законодательства, а по диспозитивным правилам о корпоративных договорах, т. е. по усмотрению участников. Если основные разработчики законопроекта из Совета кодификации в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства РФ предлагали десятикратное увеличение размер такого капитала, до сих пор сохраняющего символический характер, то представители Минэкономразвития РФ настаивали на его полной отмене. Первые исходили из традиций европейского континентального права, в соответствии с которыми минимальный уставный капитал хозяйственного общества выполняет ряд защитных и сигнализационных функций, важных как для других участников гражданского оборота, так и для самих обществ. Вторые исходили из англо-американского подхода, не признающего уставный капитал компании одной из гарантий интересов ее кредиторов (в связи с чем он может практически отсутствовать в момент ее создания). О том, что функции минимального уставного капитала здесь выполняет обязательная «проверка состояния платежеспособности» компании (solvency test), за фальсификацию результатов которой предусмотрена жесткая ответственность (включая уголовную), сторонники этой позиции даже не упоминали [78] .

78

Данное обстоятельство принципиально отличает позицию Минэкономразвития РФ от известных предложений английской «группы Рикфорда», представленных в Совет ЕС еще в 2003 г. с целью отмены его Второй директивы, или «Директивы о твердом капитале» (1976/2006 гг.) путем замены последнего «системой последующего контроля» с использованием solvency test (Lutter М. Das (feste Gnmd-) Kapital der Aktiengesellschaft in Europa // Zeitschrift f"ur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. 2006. S.-H. 17. S. 1 ff.; Суханов E.A. Сравнительное корпоративное право. M., 2014. С. 169–174).

В результате дискуссий было принято компромиссное решение о сохранении требования о наличии минимального уставного капитала для хозяйственных обществ без увеличения его размера, но с обязательной оплатой его денежными средствами (а не любым имуществом, как это было возможно ранее) и с независимой денежной оценкой неденежного вклада в уставный капитал (п. 1 и 2 ст. 66.2 ГК РФ, введенной Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ). Этим, казалось бы, приняты минимальные меры против появления «компаний-пустышек» с заведомо недобросовестными целями. Однако одновременно для «упрощения открытия бизнеса» была установлена четырехмесячная «рассрочка» (с момента государственной регистрации) по оплате минимального уставного капитала обществе с ограниченной ответственностью [79] . Она означает возможность создания хозяйственного общества вообще без внесения какого-либо имущества в его уставный капитал, ибо минимальный денежный взнос в 10 тыс. руб. может быть фактически оплачен участниками/учредителями общества (в том числе и единственным участником) только по истечении четырех месяцев его работы. Этот срок представляется вполне достаточным для достижения с помощью такой «компании-пустышки» самых разнообразных целей и задач, имевшихся у ее учредителей (учредителя). Таким образом, результатом данного «компромисса» стало фактическое воплощение в жизнь англо-американской модели создания корпорации, но без предусмотренных ею ограничений (в виде «последующего контроля» с использованием solvency test и тому подобных способов). Возможно, это и содействовало некоторому повышению российского места в одном из международных рейтингов, но вряд ли оказало благотворное влияние на защиту интересов добросовестных участников гражданского оборота и улучшение «инвестиционного климата».

79

Пункт 1 ст. 16 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в редакции Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 129-ФЗ // СЗ РФ. 2014. № 19. Ст. 2334.

Аналогичная по существу ситуация произошла и с корпоративным договором (ст. 67.2 ГК РФ, введенная Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ). В европейских континентальных правопорядках как судебной практикой, так и доктриной (но не законодательством) допускается возможность заключения соглашений между участниками акционерных обществ или обществ с ограниченной ответственностью относительно возможности использования принадлежащих им акций и/или долей. Обычно такое соглашение касается ограничения возможности отчуждения указанных объектов третьим лицам путем установления преимущественного права их приобретения другими участниками корпорации («преференциальное соглашение»). В некоторых правопорядках допускается даже согласованное голосование на общем собрании корпорации по отдельным (не всем) вопросам (но лишь на конкретном собрании, а не на всех вообще собраниях корпорации за определенный длительный период) путем заключения «договоров, связывающих акционеров» (Aktionerbindungsvertr"age), или «договоров о связанном голосовании» (Stimmbindungsvertr"age). Иначе говоря, речь здесь идет о договорах по осуществлению акционерных (корпоративных) прав, имеющих обязательственно-правовую, а не корпоративную природу и касающихся только взаимоотношений акционеров (участников корпорации), но не их взаимоотношений с корпорацией в целом [80] . Соответственно этому за нарушение таких договоров их участникам грозит предусмотренная ими же в конкретном договоре гражданско-правовая ответственность в виде неустойки или возмещения убытков.

80

См., например: Meyer-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. Bern, 2007. S. 260, 280, 550.

Напротив, в англо-американском праве «внутренние» соглашения участников business corporation, в том числе по вопросам управления компанией и ее статуса, всегда необходимы ввиду отсутствия традиционных для европейского права уставов, роль которых в основном и выполняют shareholders agreement. Поэтому здесь условно (поскольку англо-американскому праву неизвестно деление имущественных прав на обязательственные, вещные, корпоративные и т. д.) можно говорить о корпоративно-правовом, а не обязательственном характере такого соглашения, а его несоблюдение участниками может иметь правовые последствия не только для них, но и для корпорации в целом. В связи с «генетической» привязанностью отечественных экономистов к англо-американским конструкциям они не могли не попытаться «внедрить» такую модель корпоративного соглашения в отечественное законодательство. Поводом для этого стало принятие в 2006 г. нового английского Закона о компаниях (Companies Act), который закрепил современное и развернутое регулирование этого правового института.

Главную «изюминку» такого договора его энтузиасты усмотрели в возможности с его помощью привлекать к управлению корпорацией третьих лиц, не являющихся ее участниками (следовательно, не обязанных к внесению вкладов в ее имущество и не несущих риск убытков), причем делать это тайно для всех, кто не участвует в таком соглашении, ибо принцип коммерческой тайны позволяет не раскрывать перед иными лицами не только содержание корпоративного договора, но даже и факт его заключения. Образец такого подхода был продемонстрирован Минэкономразвития РФ при подготовке и поспешном принятии Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» [81] . Оно произошло уже в ходе обсуждения проекта новой редакции ГК РФ (в том числе новой редакции его гл. 4 о юридических лицах, которая в п. 2 ст. 50 теперь содержит вынужденное упоминание об этом новом виде коммерческих корпораций), несмотря на предупреждения Совета по кодификации об опасности вывода корпоративного управления за пределы корпорации и тайной передачи его в руки не участвующих в делах корпорации «третьих лиц» [82] .

81

СЗ РФ. 2011. № 49 (ч. V). Ст. 7058.

82

Экспертное заключение на проекты федеральных законов № 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и № 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах»» // Вестник гражданского права. 2011. № 4. С. 218–222. Опасность рассматриваемой юридической конструкции для российского права и ранее отмечалась членами Совета по кодификации при обсуждении проектов изменения отечественного корпоративного законодательства (Стенограмма заседания Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, г. Москва. 29 октября 2007 г. // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 137–146).

Тем не менее корпоративный договор в качестве общего института отечественного корпоративного права был законодательно признан как ст. 67.2 ГК РФ, так и законами о хозяйственных обществах (новая редакция которых в этой части до сих пор готовится в недрах Минэкономразвития России). В качестве «компромиссных» уступок оспаривавшей это решение рабочей группе Совета по кодификации в указанную статью ГК РФ были введены некоторые «ограничительные» правила: 1) корпоративный договор не может изменять структуру и компетенцию органов хозяйственного общества, за исключением случаев, когда такие изменения допускаются законом (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ); 2) участники корпоративного договора обязаны уведомить само хозяйственное общество (но не иных лиц) о факте его заключения, что несколько снижает жесткие требования по соблюдению его конфиденциальности (п. 4 ст. 67.2 ГК РФ); 3) третьи лица вправе участвовать в таком договоре лишь в целях обеспечения своего «охраняемого законом интереса» (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), что призвано хоть как-то ограничить круг таких лиц. Таким образом, была несколько сужена, но отнюдь не исключена полностью возможность управления корпорацией по воле лишь некоторых из ее участников или даже не участвующих в ней третьих лиц, а также отстранения от управления ею некоторых или даже многих (большинства) из ее учредителей (участников).

Созданию такого положения содействует заимствованная из модели корпоративного договора и, к сожалению, ставшая теперь общим правилом отечественного корпоративного права неограниченная возможность отступления от «принципа пропорциональности» (объема правомочий участников хозяйственного общества их долям в его уставном капитале), закрепленная в абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ). Благодаря ей участник корпорации, внесший минимальный или символический вклад в ее капитал, тем не менее вправе претендовать на основную часть полученной прибыли (или даже на всю прибыль) и при этом получить полное освобождение от обязанности несения убытков (либо, наоборот, участник, внесший самый значительный вклад, может иметь минимальный голос при принятии решений и символический процент участия в прибылях, но нести основную долю убытков корпорации). Более того, с помощью корпоративного договора такую возможность приобретают и третьи лица, которые к тому же реализуют ее совершенно «конфиденциально», т. е. в полной тайне от всех, кто не является участником данного договора.

В результате этого подхода, опирающегося на договорное (диспозитивное) регулирование корпоративных отношений, навязанное формирующему российскому корпоративному законодательству, законные имущественные интересы корпоративных миноритариев во многом остались без правовой защиты. В таких условиях едва ли можно всерьез говорить о балансе интересов всех участников коммерческих корпораций. Можно лишь вспомнить известную аксиому акционерного права: «Акционеры глупы и наглы – глупы, так как они отдают свои деньги, и наглы, так как они за это также еще что-то требуют» [83] . В попытках противостояния такому подходу и пришлось идти на вынужденные компромиссы, добиваясь с их помощью хотя бы некоторых ограничений этих радикальных устремлений отечественного бизнес-лобби [84] .

83

Klunzinger Е. Grundziige des Gesellschaftsrechts. M"unchen, 2009. S. 181.

84

Перечень основных компромиссных решений в сфере корпоративного права был даже указан в одном из решений Совета по кодификации (Решение по «Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)» // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 163–164).

Очевидное нарушение баланса интересов всех участников гражданского оборота в пользу крупного бизнеса, к сожалению, оказалось «имманентно присущим» реформированию не только корпоративного, но и договорного права. Одним из примеров такого подхода служат новые нормы ст. 309.1 ГК РФ (введена Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ), допустившей заключение кредиторами соглашения о порядке удовлетворения их требований к должнику. Согласно п. 1 указанной статьи кредиторы одного должника по однородным обязательствам (т. е. прежде всего коммерческие банки в кредитных договорах) вправе заключить между собой соглашение об очередности удовлетворения их требований (а прямо говоря – о первоочередном удовлетворении требований кого-либо из них независимо от сроков и других условий возникновения обязательства) и «о непропорциональности распределения исполнения» (в том числе в изъятие из традиционного правила ст. 321 ГК РФ), при котором один из кредиторов получит исполнение полностью или в большей части, а другие встанут в соответствующую очередь за распределением «конкурсной массы».