Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Особую актуальность проблема определения начала и окончания процесса размещения заказа приобретает при «конкуренции» нормативных актов, регулирующих схожие правоотношения. Весьма показательным в данном случае является пример с решением вопроса о возможности включения государственным заказчиком в документацию о торгах запрета на привлечение субподрядчиков без согласования с заказчиком: Высший Арбитражный Суд РФ в данном вопросе занял позицию, согласно которой установление указанного запрета в документации относится к стадии исполнения заказа, а не его размещения, в связи с чем к рассматриваемым отношениям подлежат применению общие нормы гражданского законодательства, позволяющие устанавливать запрет на привлечение субподрядчиков к выполнению работ (п. 1 ст. 706 ГК РФ и др.). [516]

516

Этот вопрос уже был нами освещен в §1.3 настоящей работы.

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ размещение заказа заканчивается заключением соответствующего контракта (договора). [517]

Под размещением государственного (муниципального) заказа следует понимать сложный юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов [518] – действий (гражданско-правовых и, в предусмотренных Законом случаях, административно-правовых актов), а также, в определенных Законом случаях, событий, – влекущих заключение государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

517

Для обозначения процесса заключения государственных (муниципальных) контрактов в специальной литературе иногда используют термин «контрактация». «Контрактация бюджетных средств… – процесс заключения государственных контрактов между получателями бюджетных средств и их контрагентами на основе принципов и процедур, установленных действующим законодательством Российской Федерации в сфере размещения государственных заказов. Процент контрактации – процентное соотношение между объемом контрактации и доведенными до получателей бюджетных средств лимитами бюджетных обязательств на текущий финансовый год» (Прокофьев С.Е., Горбунцов М.А. Реестр государственных контрактов: проблемы формирования и использования // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 382, 383).

518

Подробнее о юридических фактах и их составах см.: Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 324—329.

Обязательным элементом рассматриваемого юридического состава являются гражданско-правовые акты – сделки, т. е. действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). В данном случае речь идет прежде всего о действиях заказчиков, уполномоченных органов (публикация извещения о проведении конкурса, направление проекта контракта единственному поставщику и др.), участников размещения заказов (подача конкурсной заявки, подписание договора и др.), а также иных возможных участников процесса размещения заказа (специализированной организации, оператора электронной площадки и др.).

В предусмотренных законом случаях элементами размещения заказа являются административно-правовые акты органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов (например, внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, ст. 19 Закона № 94-ФЗ; согласование заключения контракта с единственным поставщиком, ч. 1 ст. 31 Закона № 94-ФЗ), а также иных органов власти (например, распоряжение Президента Российской Федерации об определении единственного исполнителя размещаемого государственного заказа [519] , п. 17 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ; распоряжение Правительства Российской Федерации об определении единственного поставщика [520] , п. 17.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ [521] ).

519

См., например: Распоряжение Президента РФ от 19 февраля 2011 г. № 95-рп об определении открытого акционерного общества «Таганрогский авиационный научно-технический комплекс имени Г.М. Бериева» единственным исполнителем размещаемого МЧС России в 2011—2015 годах государственного заказа на проведение работ по разработке и изготовлению шести самолетов-амфибий Бе-200ЧС и на их поставку для дооснащения Авиационно-спасательного центра Сибирского регионального центра МЧС России и Авиационно-спасательного центра Дальневосточного регионального центра МЧС России // СЗ РФ. – 2011. – № 8. – Ст. 1104.

520

См., например: Распоряжение Правительства РФ от 21 февраля 2011 г. № 263-р об определении ЗАО «Газпромнефть-Аэро» единственным поставщиком авиационного топлива и исполнителем услуг по заправке летательных аппаратов Вооруженных сил Российской Федерации авиационным топливом на аэродромах Минобороны России // СЗ РФ. – 2011. – № 10. – Ст. 1429.

521

Любопытно заметить, что 17 июня 2011 г. в Государственную Думу депутатами С.М. Мироновым, Н.В. Левичевым, В.К. Гартунгом, М.В. Емельяновым, А.В. Терентьевым был внесен проект закона № 565192-5, предусматривающий исключение из Закона № 94-ФЗ п. 17 и 17.1 ч. 2 ст. 55 Закона. В пояснительной записке к этому законопроекту, в частности, было указано, что эти нормы Закона и принятые в соответствии с ними распоряжения Правительства РФ «отражают интересы только крупных производителей техники и оборудования», в результате чего «создается благоприятная почва для коррупции» (см.: пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменения в статью 55 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).

В некоторых случаях в рассматриваемый юридический состав могут входить также события, т. е. явления реальной действительности, которые происходят независимо от воли человека [522] . К таким событиям относятся, например, чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера (гл. 5 Закона № 94-ФЗ), в том числе аварии, в результате которых в отношении пострадавших возникла необходимость срочного медицинского вмешательства (п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ).

522

Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 327.

Стоит заметить, что понимание размещения заказа как сложного юридического состава имеет важное практическое значение, поскольку облегчает определение недействительности размещения заказа (именно «размещения заказа», а не «размещенного заказа») в судебном порядке: для признания размещения заказа недействительным достаточно признать отсутствие одного из элементов этого юридического состава. [523]

Модели организации закупочной системы

523

Иски о признании размещения заказов недействительными получили широкое распространение. См., например: постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу № А05-7592/2010; постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2011 г. № КГ-А40/725-11-П-1,2,3 по делу № А4058659/09-79-318; постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 февраля 2011 г. № Ф03-221/2011 по делу № А51-7964/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 января 2011 г. по делу № А82-5288/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

Принято разделять три модели организации закупочной системы (на любом уровне – в стране, регионе, организации): централизованную, децентрализованную и смешанную. Отнесение закупочной системы к одному из указанных видов зависит от организации процесса формирования и размещения заказов в этой системе и определяет некоторые ее важные характеристики.

Централизованная модель предполагает наличие «центра», через который происходит размещение всех заказов внутри системы. Как указывает О.М. Воробьева, таким «центром» может быть отдел закупок, если мы рассматриваем системы в отдельно взятом ведомстве, или целое специальное ведомство, если говорим об отдельном регионе или государстве в целом. Причем взаимодействие поставщиков и заказчиков продукции осуществляется только через это специализированное подразделение. На этапе размещения заказа поставщики напрямую не контактируют с заказчиками (получателями продукции). [524]

524

Воробьева О.М. Анализ эффективности функционирования системы размещения заказов в Российской Федерации // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 18.

Централизованные модели систем публичных закупок имеются, например, в Азербайджане, Казахстане и Киргизии. [525]

В децентрализованной модели указанного «специализированного подразделения» нет, каждый заказчик (структурное подразделение) осуществляет закупки самостоятельно. Применительно к отдельно взятым организациям децентрализованную модель специалисты описывают следующим образом: «В этой модели каждое из профильных подразделений компании (обычно на уровне самостоятельных структурных подразделений) осуществляет закупки в своей сфере компетенции, например, канцелярские товары приобретает хозяйственный отдел, а компьютеры – отдел информатизации технологий. При этом может существовать и отдел (служба) закупок, поддерживающий и координирующий закупочную деятельность остальных подразделений. Он может, например, выполнять общие методические функции, проводить мониторинг рынка, отслеживать работу разных заказчиков с одним подразделением, проводить анализ закупочной деятельности заказчиков и т. д.». [526]

525

См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 114.

526

Вилков Н.О., Вилков И.Н. Государственные и муниципальные закупки: учебное пособие. – Тюмень, 2007. – С. 5.

Децентрализованная система закупок построена в Российской Федерации на федеральном уровне (за исключением государственного оборонного заказа). В большинстве же субъектов РФ функционирует система размещения заказов, предполагающая создание специального государственного органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «уполномоченного органа»). К уполномоченным органам относятся, например, Государственный комитет Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд [527] , Управление государственных закупок Республики Татарстан [528] и др.

527

См.: Постановление Правительства Республики Карелия от 25 ноября 2010 г. № 274-П «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд» // СЗ Республики Карелия. – 2010. – № 11. – Ст. 1476.

528

См.: Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 15 сентября 2006 г. № 469 «Об образовании Управления государственных закупок Республики Татарстан» // Сборник постановлений и распоряжений Кабинета Министров Республики Татарстан и нормативных актов республиканских органов исполнительной власти. – 2006. – № 36. – Ст. 0978.

Смешанная модель предполагает сочетание элементов централизованной и децентрализованной моделей.

Как указывает К.В. Кузнецов, наиболее эффективным оказывается комбинирование моделей, когда, например, общее руководство закупочной деятельностью (разработка нормативно-правовой базы, планирование, контроль и координация) осуществляет министерство финансов или экономики, в частности путем формирования бюджета, а конкретные закупки проводятся специализированными закупочными центрами. Именно такую структуру имеет система государственных закупок в Великобритании, когда помимо главного координирующего ведомства – Казначейства действуют специализированные «отраслевые» закупочные службы, такие как National Health Service Supplies – служба закупок для системы национального здравоохранения. [529]

529

Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 132.

Специалистами высказывается мнение о необходимости укрупнения размещаемых государственных (муниципальных) заказов [530] , в том числе посредством создания единого государственного органа, размещающего заказы вместо государственных заказчиков [531] . К подобным выводам подталкивает положительный опыт централизации закупок на уровне некоторых субъектов РФ. [532]

В целом следует согласиться с идеей усиления централизации закупочной системы в России. Наделение единого государственного органа полномочиями по размещению заказов для нужд отдельных заказчиков, во-первых, позволит снизить уровень коррупционной составляющей этих закупок (поскольку наладить контроль за деятельностью одного уполномоченного органа представляется более простой задачей, нежели за целой системой заказчиков), а во-вторых, уменьшит объемы работы в государственных и муниципальных органах и учреждениях по составлению соответствующих документов. Укрупнение закупок автоматически приведет к желаемому для многих снижению требований к кадровому составу заказчиков (не секрет, что многие сотрудники некрупных заказчиков, отвечающие за проведение закупок, не обладают должной квалификацией [533] ).

530

Так, например, М.Я. Евраев считает необходимым объединение небольших государственных и муниципальных заказчиков в целях размещения заказов: «Если каждая школа или поликлиника будет заниматься заказом, ничего хорошего не получится. Надо делать централизованный заказ» (Лопата по конкурсу // Российская газета. – 2008. – 30 мая;.

531

См.: Воробьева О.М. Указ. соч. – С. 26.

532

О положительном опыте укрупнения закупок типовой продукции в Республике Татарстан см.: Мубараков И. Принципы транспарентности при управлении государственным заказом. Опыт Республики Татарстан // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 9. – С. 96, 97.

533

Проблеме квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков в специальной литературе уделено большое внимание, см.: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 9; Евраев М.Я. Реформа госзаказа – сегодня и ближайшее завтра // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 190; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 52; Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 8; Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. … дисс. канд. юрид. наук – М., 2009. – С. 19; Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Государственные закупки: практика организации и нормативное обеспечение. – Орел, 2004. – С. 11; и др.

Отметим, что вместе с проблемой квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков весьма актуальной также является проблема их добросовестности. Квалификацию сотрудников, как посчитал законодатель, можно повысить путем установления соответствующих требований в Законе (в конце 2008 г. в Закон № 94-ФЗ была введена норма об обязательном включении в состав комиссий по размещению заказов лиц, прошедших соответствующую переподготовку или повышение квалификации, ч. 20 ст. 65). Однако подобными способами, по нашему мнению, нельзя «повысить» их добросовестность. В связи с этим представляется необходимым наряду с совершенствованием соответствующего нормативного регулирования усилить кадровую работу в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Следует также проработать вопрос о принятии Кодекса этики, обязательного для сотрудников заказчиков в публичных закупках, который мог быть стать одним из инструментов борьбы с коррупцией и другими нарушениями в рассматриваемой сфере. Заметим, что подобные кодексы уже разработаны некоторыми национальными и международными ассоциациями организаторов торгов (см.: Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 38).