Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

В странах Запада также применяются в основном традиционные способы размещения заказов.

В Швейцарии, например, используются «публичные, или открытые, тендерные процедуры (public or open)», «селективные, или ограниченные, процедуры (selective or restricted)», «прямое заключение контракта (private contract or single tender)», а также «процедура приглашения» [558] . Краткое ознакомление с указанными способами размещения заказов позволяет квалифицировать их в качестве соответственно открытых конкурсов без предквалификации и с таковой, размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также запроса котировок или запроса предложений.

558

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 186.

В США применяются открытые торги, двухэтапные торги, конкурентные переговоры, запрос котировок. Вместе с этим существуют и некоторые специфические виды упрощенных способов закупок, например, использование корпоративных закупочных пластиковых карт при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card). [559]

В закупочных системах стран ЕС применяются в основном открытые и закрытые тендеры, конкурентные переговоры и прямые закупки. [560]

559

См.: Храмкин А.А. Указ. соч. – С. 194, 195.

560

См.: Зимина Л.А. Указ. соч. – С. 106.

Большинство способов размещения заказов, применяемых в закупочных системах развитых государств, используется и в России, в связи с чем представляется некорректным утверждение о том, что «в России разрешено использовать лишь менее половины способов закупок, которые в настоящее время применяются в международной практике». [561]

Конечно, у каждого способа размещения заказов есть свои разновидности (например, конкурс может быть открытым, закрытым, двухэтапным и др.), и не все из этих разновидностей используются в России. Однако такая ситуация представляется вполне нормальной, поскольку в других странах также применяются далеко не все способы размещения заказов и их разновидности (например, не нашел пока широкого распространения за рубежом аукцион, в том числе проводимый в электронной форме).

561

Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики / рук. проекта А.А. Яковлев. – М., 2010. – С. 16.

Сложно себе представить закупочную систему какой-либо страны, которой была бы предусмотрена возможность применения абсолютно всех видов и разновидностей известных международной практике способов размещения заказов. Способы закупок, применяемые в других странах, могут быть неоптимальными (или вовсе неприемлемыми) для конкретной экономики. Каждая закупочная система имеет свою специфику, а механизм ее функционирования предполагает использование определенных способов размещения заказов.

В соответствии с Законом № 94-ФЗ в Российской Федерации предусмотрено пять основных способов размещения государственных и муниципальных заказов: конкурс; аукцион; запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах.

Согласно ст. 10 Закона № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), за исключением предусмотренных Законом случаев. Таким образом, размещать заказы путем проведения запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также на товарных биржах можно только в том случае, если это прямо предусмотрено Законом № 94-ФЗ.

Заключение договоров на торгах имеет богатую историю [562] . Правила проведения торгов вырабатывались на протяжении нескольких веков, что позволяет говорить о торгах как об эффективном и в некоторых случаях незаменимом механизме определения контрагентов.

562

Как указывает В.В. Балакин, нормы о торгах содержались еще в «Правде Русской» (Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 33, 34).

В литературе приводится множество классификаций торгов, в частности: на аукционы и конкурсы; открытые и закрытые; проводимые на постоянной и временной основе; носящие предпринимательский и непредпринимательский характер [563] , частные и публичные [564] ; гласные и негласные [565] ; отдельно выделяют торги с переторжкой [566] и др. Разделяют рыночные оптовые торги, которые проводятся на ярмарках либо на оптовых рынках, а также биржевые торги, проводимые на биржах; от открытых торгов, проводимых по свободному волеизъявлению собственника, предлагают отличать публичные торги, на которые собственника имущества вынудили обстоятельства и проч. [567] . Л.В. Андреева отмечает, что торги являются оптимальным способом размещения государственных заказов, о чем свидетельствует исторический опыт и практика размещения заказов в развитых зарубежных странах [568] . Специалисты характеризуют торги в качестве «наиболее объективного способа осуществления закупок» [569] , призванного «обеспечивать максимальную степень прозрачности процедуры при минимальном риске коррупции». [570]

563

См.: Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 31—39.

564

См.: Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: дис.. канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2006. – С. 9.

565

См. п. 5.2.9 и 5.2.10 Методических рекомендаций по разработке условий (требований) инвестора (заказчика) при подготовке подрядных торгов, утв. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Минстрое России (протокол от 17 февраля 1995 г. № 5) // СПС «КонсультантПлюс».

566

Переторжка, т. е. возможность снижения цены договора уже после проведения торгов, существовала в закупочной системе России в XIX в. (см. §1.3 настоящей работы). Торги с переторжкой встречаются в практике некоторых частных организаций (см., например: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 81, 82).

567

См.: Балакин В.В. Указ. дис. – С. 65, 66.

568

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 39.

Интересные показатели экономии от проведения торгов в публичных закупках приводят М.Я. Евраев и К.А. Писенко со ссылкой на данные Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР): «В Италии выполнение европейского норматива о проведении публичных торгов по закупке вагонов для скоростных поездов привело к снижению цены на 30%. По оценкам Бразилии, эта страна экономит 20% после введения процедуры публичных закупок через Интернет посредством обратного аукциона. В Финляндии проведение торгов на приобретение услуг общественного транспорта снизило удельные затраты на 27%» (Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 96—98).

569

Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. – 2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 10.

570

Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19.

Вместе с этим в литературе отмечается, что с торгами связан широкий набор проблем [571] . Более того, существуют и весьма негативные оценки института торгов. Так, например, А.И. Рахманова считает, что «аукционы и конкурсы никогда не являлись самой эффективной формой закупок – затратные, продолжительные, неповоротливые процедуры с непонятным итогом» [572] . Как ни странно, но некоторыми хозяйствующими субъектами торги расцениваются в качестве инструмента устранения конкуренции. [573]

571

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., 2001. – С. 225.

572

См.: Рахманов И.А. Аукцион. Благо или стихийное бедствие? // Госзаказ. – 2007. – № 5. – С. 72 (цит. по: Павлова Е.В., Шуникова С.А. К вопросу о способах обеспечения исполнения государственного контракта // Налоги (газета). – 2008. – № 24; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13—15).

573

Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 15 июня 2005 г. № А14-14307-2004/435/18 указано, что, по мнению индивидуального предпринимателя Тихомировой О.В., «организация доступа на рынок услуг по осуществлению маршрутных перевозок на коммерческой основе посредством проведения конкурса приведет к устранению конкуренции на данном рынке услуг и ущемлению экономических интересов иных перевозчиков» // СПС «КонсультантПлюс».

В ГК РФ и Законе № 94-ФЗ содержится указание на возможные формы торгов (конкурс и аукцион), однако определение торгов в этих и иных законах отсутствует.

«Этимологически слово «торги» – пишет О.А. Беляева, – происходит от глагола «торговаться», именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора». [574]

574

Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 54.

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «… можно рассматривать торги в качестве именно системы последовательных действий по заключению договоров в связи со специальными требованиями к процедуре отбора участников будущего договора и определения специфики его отдельных условий (предмета, сроков, иных условий договора). Вышесказанное позволяет сделать вывод о торгах как о сложном правовом образовании – правовом субинституте, который имеет многоаспектное значение: в качестве способа заключения договора, как разновидность гражданско-правового договора, как заключающим в себя особую юридическую процедуру». [575]

575

Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 30, 31.

Похожим образом определяет торги В.А. Анисимов, по мнению которого под ними следует понимать «установленную законом систему последовательных действий государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц, направленных на определение условий государственного (муниципального) контракта и лиц, обязанных к его заключению» (Анисимов В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2011. – С. 8).

Существуют и иные определения торгов: как механизма выявления наиболее эффективного варианта публичной закупки [576] , как процесса (способа) заключения договора [577] , как особой юридической процедуры [578] и др.

Если под торгами понимать способ размещения заказа, позволяющий определить предложившего наиболее выгодные условия исполнения договора контрагента, то следует признать, что понятие «торги» совпадает с понятием «конкурс». В этом случае представляется оправданным отождествлять торги с конкурсами [579] . Исходя из этого, по мнению К.В. Кузнецова, словосочетание «конкурсные торги» является «закупочным аналогом масла масляного». [580]

576

См.: Гладков В.С. Указ. дис. – С. 11.

577

См.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 6.

578

См.: Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. – 2009. – № 12. – С. 79—83.

579

В связи с этим любопытно отметить то обстоятельство, что, например, в Указе Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 и в утвержденном им Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд слова «торги» и «конкурс» употреблялись только вместе – «торги (конкурс)». Подобным образом эти слова употреблялись ранее и в многочисленных других нормативных актах.

Встречаются также примеры употребления указанных слов в другой последовательности – «конкурсы (торги)» (см., например: подп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации // СЗ РФ. – 2000. – № 32. – Ст. 3340); приказ Государственного комитета Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству от 3 марта 1998 г. № 28 «Об организации конкурсов (торгов) на проведение проектно-изыскательских работ, связанных с использованием земель» // СПС «КонсультантПлюс»).

Отождествление понятий «конкурс» и «торги» встречается также в специальной литературе (см., например: Сокол П.В. Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Законодательство и экономика. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 79—87).

580

Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 8.

Если же аукцион рассматривать в качестве вида конкурса (поскольку цена – это один из критериев «лучших условий») [581] , а запрос котировок считать упрощенным видом аукциона [582] , получается, что приводимая в Законе № 94-ФЗ классификация способов размещения заказов является неверной (ведь аукцион и конкурс в Законе рассматриваются в качестве видов торгов, а запрос котировок и вовсе к торгам не отнесен). В связи с этим деление торгов на конкурсы и аукционы, указанное в ГК РФ, представляется некорректным (ведь конкурсы – это и есть торги, а не их вид; а аукционы – это вид конкурсов, т. е. торгов).

581

См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 35.

В.В. Балакин, в частности, пишет: «Внимательный анализ некоторых способов организации продажи путем торгов показывает, что в ряде случаев между проведением аукционов и конкурсов вообще нет никакой разницы» (Балакин В.В. Указ. дис. – С. 42).

582

См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 137; Зинченко С.А., Ванин В.В. Проблемы заключения государственных и муниципальных контрактов на торгах // Проблемы предпринимательского (хозяйственного) права в современной России / отв. ред. В.В. Лаптев, С.С. Занковский. – М., 2007. – № 2. – С. 152—154; Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 19; и др.